淫穢網(wǎng)站犯罪怎么判刑（三）色情app網(wǎng)站如何從情節(jié)上爭(zhēng)取最輕的處罰

如何從注冊(cè)會(huì)員數(shù)、點(diǎn)擊量、視頻數(shù)量、下載量、違法所得金額上爭(zhēng)取最輕的處罰

張洪強(qiáng)律師辦案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

一、注冊(cè)會(huì)員數(shù)關(guān)系到經(jīng)營(yíng)者、管理者罪名是否成立和刑期高低。

淫穢色情網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的，構(gòu)成犯罪。

1000人以上5000人以下的，刑期3到10年。

5000人以上的，10年以上有期徒刑、無期徒刑。

注冊(cè)會(huì)員數(shù)的認(rèn)定經(jīng)常存在爭(zhēng)議。

案例1：注冊(cè)會(huì)員人數(shù)由6.9萬人—降低為1.1萬人—降低為6千人。

薛某經(jīng)營(yíng)色情網(wǎng)站案件，根據(jù)鑒定結(jié)論，該色情網(wǎng)站的會(huì)員總數(shù)為69098人，公安機(jī)關(guān)認(rèn)定注冊(cè)會(huì)員6萬9千余人。

被告人不認(rèn)可該數(shù)據(jù)，大量會(huì)員系其使用“注冊(cè)機(jī)插件”批量注冊(cè)的，其在檢察院最后認(rèn)可的真實(shí)會(huì)員數(shù)量為11327個(gè)。

檢察院指控色情網(wǎng)站會(huì)員數(shù)量為11327個(gè)，被告人達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重。

案件開庭時(shí)，被告人翻供，說真實(shí)會(huì)員沒有11327個(gè)，真實(shí)會(huì)員只有6000人左右，其指認(rèn)的11327個(gè)會(huì)員之中也有其自己每天少量注冊(cè)的會(huì)員。

最終，法院認(rèn)定檢察院指控會(huì)員人數(shù)11327個(gè)不成立，按照被告人的口供，最終認(rèn)定會(huì)員人數(shù)6000人左右。

案例2：注冊(cè)會(huì)員人數(shù)7781不被認(rèn)定，刑期由10年改判5年。

楊某涉嫌某色情平臺(tái)案件，一審根據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)數(shù)據(jù)中app后臺(tái)顯示的注冊(cè)會(huì)員數(shù)認(rèn)定注冊(cè)會(huì)員為7781人，認(rèn)定楊某情節(jié)特別嚴(yán)重，判決楊某有期徒刑10年。

楊某上訴，因存在虛擬注冊(cè)會(huì)員無法查實(shí)，二審法院不再認(rèn)定注冊(cè)會(huì)員數(shù)，由情節(jié)特別嚴(yán)重，降低為情節(jié)嚴(yán)重，改判5年。

案例3：注冊(cè)會(huì)員數(shù)147萬余人不被認(rèn)定。

郭某經(jīng)營(yíng)某寶盒色情網(wǎng)站案件，郭某的賬戶登錄某寶盒色情網(wǎng)站后臺(tái)管理賬戶，提取注冊(cè)會(huì)員人數(shù)為1473010人，根據(jù)后臺(tái)數(shù)據(jù)的截圖和視頻，可以在會(huì)員統(tǒng)計(jì)中看到“機(jī)器人”的設(shè)置，后臺(tái)數(shù)據(jù)中的注冊(cè)會(huì)員人數(shù)確有可能存在一定水分，最終，法院沒有認(rèn)定該色情網(wǎng)站的注冊(cè)會(huì)員人數(shù)。

二、降低淫穢視頻的數(shù)量。

淫穢物品的傳播數(shù)量關(guān)系到罪名是否成立和刑期高低。

色情視頻20個(gè)以上100個(gè)以下，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

色情視頻100個(gè)以上500個(gè)以下的，三到十年有期徒刑。

色情視頻500個(gè)以上的，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。

案例1：葉某經(jīng)營(yíng)色情網(wǎng)站，某市文化廣電新聞出版局根據(jù)舉報(bào)進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站上有疑似淫穢色情視頻共2900部。最終，法院認(rèn)定淫穢視頻30部。

案例2：楊某傳播淫穢物品牟利罪一案，降低淫穢物品數(shù)量，降低兩年刑期。

一審認(rèn)定楊某傳播65個(gè)淫穢視頻， 1005張淫穢圖片。

二審認(rèn)定淫穢視頻數(shù)量為47段視頻，淫穢圖片數(shù)量為308張。

從以下幾個(gè)方面爭(zhēng)取降低淫穢物品數(shù)量：

①淫穢物品的取證程序不合法的，要求剔除。

包括對(duì)服務(wù)器的遠(yuǎn)程勘驗(yàn)程序、對(duì)網(wǎng)站后臺(tái)的數(shù)據(jù)截圖取證程序等。

例如，上面提過的黎某案件，對(duì)色情網(wǎng)站服務(wù)器數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)程序不合法，沒有認(rèn)定網(wǎng)站中存在523部淫穢視頻。

②剔除重復(fù)的、無效的、打不開的等視頻。

③電腦中存在的尚未上傳的淫穢視頻扣除的問題。

④抽樣檢查是否合法的問題。

有的色情網(wǎng)站里面的數(shù)量比較多，公安機(jī)關(guān)不可能將全部文件做鑒定。例如，廖某案件中，廖某建立了兩個(gè)色情網(wǎng)站，公安機(jī)關(guān)提取了17萬多個(gè)視頻，最終，只是抽樣鑒定了27部是淫穢視頻。

不能以鑒定的27段視頻作為170386個(gè)電子信息的抽取樣品，對(duì)170386個(gè)電子信息予以認(rèn)定。不排除該170386個(gè)數(shù)據(jù)中有音頻、圖片或者病毒等其他可能性。

但是被告人自己認(rèn)可該鑒定，并且口供一直承認(rèn)涉及的視頻文件全是淫穢視頻。

注意，對(duì)于網(wǎng)站中色情視頻數(shù)量多的，要求不能僅僅按照視頻數(shù)量來認(rèn)定被告人的情節(jié)和刑期。2017年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》規(guī)定：對(duì)于以牟利為目的，利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的行為，在追究刑事責(zé)任時(shí)，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤的特點(diǎn)，不應(yīng)單純考慮制作、復(fù)制、販賣、傳播的數(shù)量，還應(yīng)充分考慮傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性，恰當(dāng)裁量刑罰，確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。

很多案件，單純根據(jù)色情視頻的數(shù)量來確定刑期后，被告人上訴，中級(jí)法院根據(jù)兩高2017年批復(fù)進(jìn)行了改判，降低了刑期。

例如，鄧某傳播淫穢物品牟利罪，一審法院判決鄧某有期徒刑10年，被告人不服，上訴到烏魯木齊市中級(jí)法院，二審法院將刑期改判為兩年6個(gè)月。

案例二、趙某淫穢物品牟利案，一審10年，二審臺(tái)州中院改判5年。

案例三、吳某淫穢物品牟利罪，一審10年，二審珠海中院改判3年半。

實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的就構(gòu)成犯罪。

點(diǎn)擊五萬次以上，二十五萬次以下的，刑期三到十年。

點(diǎn)擊二十五萬次以上的，十年以上有期徒刑或無期徒刑。

現(xiàn)有的偵查取證技術(shù)有時(shí)很難甄別出哪些是實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)，可能存在網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者出于牟利目的，想方設(shè)法提高網(wǎng)站點(diǎn)擊率，從而擴(kuò)大網(wǎng)站影響，獲取更多的廣告費(fèi)收入。

很多網(wǎng)站頁(yè)面上顯示的“查看次數(shù)”包含了自動(dòng)播放次數(shù)、重復(fù)點(diǎn)擊數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無效點(diǎn)擊數(shù)等，不能等同于為“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，在無法剔除同個(gè)IP重復(fù)點(diǎn)擊的數(shù)量的情況下，無法計(jì)算實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。

我們律師在辦理案件時(shí)，要注意，點(diǎn)擊量中要排除點(diǎn)擊的情形：①虛假點(diǎn)擊數(shù)；②是無效點(diǎn)擊數(shù)；③是傳播主體的自點(diǎn)擊數(shù)；④是同一用戶的反復(fù)點(diǎn)擊次數(shù)。

例如：

案例1：林某案件中，公安機(jī)關(guān)出具情況說明，可證實(shí)因未查扣到涉案網(wǎng)站的服務(wù)器，對(duì)點(diǎn)擊量3285138次中是否存在重復(fù)點(diǎn)擊無法排除，有效點(diǎn)擊量無法統(tǒng)計(jì)，且被告人林某亦辯解對(duì)點(diǎn)擊量3285138次如何統(tǒng)計(jì)不清，故法院認(rèn)定點(diǎn)擊量3285138次不宜作為定案依據(jù)。

案例2：色情網(wǎng)站點(diǎn)擊量不被采納。

歐某經(jīng)營(yíng)某色情網(wǎng)站案件，后臺(tái)數(shù)據(jù)顯示，共計(jì)IP訪問量達(dá)149762次，因不能證實(shí)點(diǎn)擊量是真實(shí)訪問量，法院沒有依據(jù)該ip訪問量來判刑，二審改判緩刑。

案例3：色情網(wǎng)站的點(diǎn)擊量不被采納。

李某經(jīng)營(yíng)某色情網(wǎng)站案件，公安機(jī)關(guān)勘驗(yàn)總下載次數(shù)為393578次，被告人李某不認(rèn)可該數(shù)據(jù)，提出： “其通過某虛擬人氣插件、網(wǎng)盤偽裝成本地附件插件配合使用能增加虛擬下載次數(shù)”，檢察院未提交39萬余次下載量中是否存在虛擬次數(shù)的證據(jù)，最終法院認(rèn)為，不宜將總下載量393578次數(shù)作為適用法律的事實(shí)依據(jù)。

四、降低違法所得金額。（收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用）。

違法所得金額，關(guān)系到罪名是否成立和刑期的高低。

違法所得1萬元以上就構(gòu)成犯罪。

違法所得5萬以上25萬以下的，三到十年。

違法所得25萬以上的，十年以上有期徒刑無期徒刑。

網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，涉案的金額難以查清，經(jīng)常出現(xiàn)認(rèn)定錯(cuò)誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

例如：我在寧波處理的某網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)犯罪案件，涉案金額有1.9億最終降低為1.2億。

在煙臺(tái)處理的某平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，使用比特幣流轉(zhuǎn)，被告人口供承認(rèn)獲利2000余萬，最終查清的只有700多萬。

還有多個(gè)色情平臺(tái)的案件，因?yàn)闆]有查清事實(shí)，最終沒有認(rèn)定老板有違法所得金額。

色情網(wǎng)站的資金流轉(zhuǎn)渠道，難以查清。常見的方式有：

①通過qq、微信等收款碼收取會(huì)員費(fèi)。

②通過第三方支付平臺(tái)“某某發(fā)卡網(wǎng)”出售卡密，收取會(huì)員費(fèi)。

③交由第四方支付平臺(tái)、跑分平臺(tái)，還有一些反偵察能力比較強(qiáng)的運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)會(huì)使用u幣等虛擬幣進(jìn)行資金的流轉(zhuǎn)，難以查清相關(guān)的涉案金額。

我們律師在辦理案件時(shí)，要注意違法所得的證據(jù)要求，掌握降低違法所得的常見思路和技巧。

1、不能僅憑被告人的口供來認(rèn)定違法所得金額。

黎某開設(shè)色情網(wǎng)站案件，被告人黎某自己口供承認(rèn)違法所得155萬，檢察院根據(jù)口供指控被告人違法所得155萬，僅有被告人的供述，沒有第三方的證據(jù)印證，最終，法院采納了律師意見，認(rèn)為證據(jù)不足，不能查清違法所得金額，不能認(rèn)定違法所得155萬。

2、要審查網(wǎng)站中是否含有正常視頻，有些色情網(wǎng)站中含有正常影視視頻，對(duì)于正常影視的的卡密收入、會(huì)員費(fèi)、廣告費(fèi)等收入，不應(yīng)算作違法所得。

例如，龔某色情網(wǎng)站案件，一審認(rèn)定違法所得50萬，判決龔某有期徒刑10年。二審時(shí)，因網(wǎng)站中有正常的視頻，并不全是淫穢視頻，中級(jí)法院認(rèn)為，不能區(qū)分哪些是合法收入，哪些是色情收入，沒有認(rèn)定違法所得金額，將刑期由10年改判3年。

姚某經(jīng)營(yíng)色情網(wǎng)站案件，因?yàn)榫W(wǎng)站中存在淫穢視頻外，還存在正常視頻，因此其收取的充值款項(xiàng)有可能并非全部用于解鎖或下載涉黃視頻，故從存疑有利于被告人的角度，法院沒有將收入認(rèn)定為違法所得，沒有沒收。

還有“xx傳媒”網(wǎng)站案件，網(wǎng)站上除了淫穢視頻外，還存在其他信息的售賣及視頻的點(diǎn)播收益，檢察院以被告人簽認(rèn)的轉(zhuǎn)賬記錄機(jī)械認(rèn)定為本案違法所得，顯屬不當(dāng)，法院沒有認(rèn)定。

色情網(wǎng)絡(luò)、論壇等網(wǎng)絡(luò)涉黃犯罪，屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要我們律師有專業(yè)的研究，處理網(wǎng)絡(luò)犯罪的豐富的經(jīng)驗(yàn)，才能維護(hù)好相關(guān)涉案人員的合法權(quán)利、爭(zhēng)取最輕的處罰、保護(hù)好合法財(cái)產(chǎn)。

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