作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務所合伙人律師

“論跡不論心”出自清代王永彬的《圍爐夜話》，主要強調(diào)在評價一個人時， 應該依據(jù)他的具體客觀行為，而不是他的思想或內(nèi)心想法，所謂“ 百善孝為先，論心不論跡，論跡寒門無孝子。 萬惡淫為首，論跡不論心，論心世上無完人”。

在現(xiàn)代刑事審判過程中，針對個人行為主觀的研究與判斷，實踐通行做法是通過犯罪嫌疑人的客觀表現(xiàn)行為，亦或是案件外在表現(xiàn)形態(tài)來推斷行為時的主觀，而非簡單的通過嫌疑人的供述來論證。 而控辯雙方的出、入罪爭議，往往也會圍繞著犯罪嫌疑人“是否主觀明知”而展開。

當前，司法實踐對“主觀明知”的認定已有一套相對成熟的判斷標準：“明知”包括“知道和應當知道”， “知道”是指直接認定行為人明知掩飾、隱瞞的對象是犯罪所得及其收益的情形。一般來說，是指被告人在供述時明確承認知道的情形，這一點，社會大眾基本不存異議，存在爭議的一般是“應當知道”的認定。

主流司法觀點認為，“應當知道”是指被告人實施了掩飾、隱瞞行為，卻不承認對犯罪所得及其收益的“明知”，司法機關根據(jù)被告人的供述，結合其表現(xiàn)于外的行為過程，綜合判斷所認定的“明知”。對于“應當知道”的情形，司法機關可以根據(jù)案件事實的具體情況分析，從行為人已經(jīng)實施的行為及相關情節(jié)中，綜合判斷論證其是否明知。只要有充分的間接證據(jù)能夠證實其知道，或者不可能不知，否則不會實施特定的客觀行為，便可以認定“明知”。

也就是說：嫌疑人自己承不承認知情不重要，重要的是司法機關認為你應不應當知情。因為大多數(shù)掩隱罪的嫌疑人都會主張自己并不明知，所以對于是否明知的認定，實質上成了司法機關基于案情表現(xiàn)形態(tài)推定是否應當知情的活動。

而“推定應當知道”的標準何在？經(jīng)檢索，《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》中只出現(xiàn)了四次“明知”，這四次出現(xiàn)均不是對“明知”標準的具體規(guī)定。

而在《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，第一條便對掩飾、隱瞞犯罪所得罪及洗錢罪的“明知”情形作了列舉：

第一條 刑法第一百九十一條、第三百一十二條規(guī)定的“明知”，應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定。

具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：

（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉換或者轉移財物的；

（二）沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物的；

（三）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；

（四）沒有正當理由，協(xié)助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；

（五）沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；

（六）協(xié)助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；

（七）其他可以認定行為人明知的情形。

作為姊妹罪名的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，在司法解釋中對于“推定明知”有相對具體的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，列舉了七項認定明知的情形，如監(jiān)管部門已有告知、接到舉報、交易價格和方式明顯異常等等。雖然這些標準并未規(guī)定在與掩飾、隱瞞犯罪所得罪有關的司法解釋中，但在現(xiàn)實中也成為了司法審判的標準之一。

第十一條 為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，具有下列情形之一的，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，但是有相反證據(jù)的除外：

（一）經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的；

（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；

（三）交易價格或者方式明顯異常的；

（四）提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；

（五）頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；

（六）為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術支持、幫助的；

（七）其他足以認定行為人明知的情形。

司法實踐中，對于掩隱罪的“主觀明知”認定，還應當綜合以下因素進行考量：

第一，結合行業(yè)常識及具體業(yè)務操作行為判斷，若行業(yè)內(nèi)對某一行為已有違法性認識，且行為人的具體操作行為能證明其對違法性有認知，則可認定“主觀明知”。

以浙江省舟山市中級人民法院審理的陳某甲、鄭某某、陳某乙掩飾、隱瞞犯罪所得案為例，該案被告人被指控明知海砂系非法采挖仍提供裝運服務，辯稱“對海砂系非法采挖并不知情”，但最終仍被認定構成犯罪。

法庭審理過程中，針對被告人辯稱不知情，公訴人答辯認為，在案證據(jù)證實被告人陳某甲為逃避執(zhí)法檢查，在海砂運輸和倒賣過程無論從銀行走賬還是運砂時間、方式選擇上，均較隱蔽和謹慎，且“中港恩”船在閩江口海域處拋錨和從吸砂船裝運海砂時均由其聯(lián)系、指使被告人鄭某某，其主觀上明知系沒有合法來源的海砂，為牟取利益而聯(lián)系運輸船非法裝運海砂進行倒賣；被告人鄭某某作為船上管事，指揮“中港恩”船本次航行，其間又指使船員故意關閉船舶識別系統(tǒng)設備、不如實填寫航海日志以躲避海事監(jiān)管，且“中港恩”船此前亦曾因從福建閩江口海域違規(guī)裝載海砂受到行政處罰，其主觀上對非法裝載海砂有一定認識，但依然參與實施非法裝載沒有合法來源的海砂。

由該案可見，關于掩飾、隱瞞犯罪所得罪中“主觀明知”的認定，可以結合行業(yè)常識及具體業(yè)務操作行為判斷，若行業(yè)內(nèi)對某一行為已有違法性認識，且行為人的具體操作行為能證明其對違法性有認知，則可認定“主觀明知”。該案中，在被告人運輸無合法來源證明的海砂，拒不如實供述海砂供貨方又辯稱不知系非法采挖海砂情況下，海警機構、檢察機關通過收集固定各被告人明確知曉“閩江砂”過駁海域位置以及實施的關閉船舶自動識別系統(tǒng)、不如實填寫航海日志等一系列逃避檢查行為的證據(jù)，結合福建“閩江砂”系非法海砂的“圈內(nèi)”常識，推定各被告人對上游犯罪存在主觀明知，符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的主觀要件，獲得法院支持。

現(xiàn)實中，司法機關在辦理涉海砂掩隱犯罪案件時，往往會通過 收集能夠證明以下情形的相關證據(jù)材料以證實犯罪嫌疑人主觀上存在明知：故意關閉船舶識別系統(tǒng)或船舶上有多套船舶識別系統(tǒng)，故意丟棄、銷毀船載衛(wèi)星電話、船舶識別系統(tǒng)、衛(wèi)星定位系統(tǒng)數(shù)據(jù)及手機存儲數(shù)據(jù)；故意繞行正常航線和碼頭、在隱蔽水域或者在明顯不合理的隱蔽時間過駁和運輸；使用“三無”船舶、虛假船名船舶或非法改裝船舶，或者故意遮蔽船號，掩蓋船體特征；虛假記錄船舶航海日志、輪機日志，或者進出港未申報、虛假申報；無法出具合法有效海砂來源證明，拒不提供海砂真實來源證明；逃避、抗拒執(zhí)法檢查；等等。具有上述一種或者幾種情形，除被告人能夠作出合理解釋或者有相反證據(jù)證明其確實不知道是非法采砂的，一般可以認定其主觀上存在明知。

第二，結合行為人的年齡、學歷、行為表現(xiàn)、認知能力等情況進行判斷。

以湖南省常德市中級人民法院審理的黃鵬、鄭鋼等人掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益案為例。該案中，被告人通過telegram與另案處理的犯罪嫌疑人取得聯(lián)系，通過組建工作室，為他人提供違法犯罪資金結算服務。

該案審理過程中，被告人黃鵬、鄭鋼均辯稱不明知涉案資金系犯罪所得。是否“明知”系該案出、入罪的重要依據(jù)。

《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條即規(guī)定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪規(guī)定的“明知”，應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定。該《解釋》第一條第二款規(guī)定了六種具體可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益的情形。

該案中，黃鵬等五人在沒有正當理由的情況下，協(xié)助上線轉換、轉移財物，收取明顯高于市場價格的“手續(xù)費”，且沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額資金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉，可以據(jù)此推斷黃鵬等被告人對上線資金系違法所得屬“明知”。

此外， 涉案被告均系青年、有中專以上文化水平；在幫助上線轉賬過程中，曾有部分銀行賬戶因涉嫌違法犯罪行為被銀行部門凍結；在“工作室”運行期間，該“工作室”每日使用的銀行賬戶過賬資金多達幾十至百余萬元不等；當前社會法治宣傳中對反電信詐騙犯罪宣傳高度下沉、高度擴散，普通社會公眾具有識別電詐犯罪相關特征的能力等。

如前文所述，作為姊妹罪名，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中“主觀明知”的認定標準也可被“借”用于掩飾、隱瞞犯罪所得案件中。兩高《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定了為他人實施犯罪提供技術支持或者幫助，可以認定行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的六種具體情形及兜底性規(guī)定，如“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關行為的”“頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān) 管或者規(guī)避調(diào)查的”，在該案也能找到對應的情節(jié)，如案涉工作室運營過程中曾遇到部分銀行卡因涉嫌電信詐騙被凍結使用權限，被告人與上線聯(lián)系的方式是通過境外聊天軟件telegram等，據(jù)此也能夠推斷出被告人“明知”上線應是利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，其所轉移的資金系犯罪所得。

第三，將行為人與犯罪所得獲取人的關系納入考量因素。

以許昌市中級人民法院審理的楊六芳掩飾、隱瞞犯罪所得案為例。該案中，被告人被指控幫助另案處理的涉嫌黑社會犯罪的嫌疑人轉移、隱匿100萬元。被告人辯稱主觀上不明知款項的性質系違法所得，沒有犯罪故意；其與另案處理的嫌疑人之間存在借貸關系，款項用途并非無償受贈，100萬元系對其的還款。

法院生效裁判認為：關于被告人對于涉案款項系贓款是否“明知”問題,應當結合被告人的認知能力,與犯罪所得獲取人的親密關系,犯罪所得的數(shù)額、轉移方式等主、客觀因素,綜合分析被告人是否主觀“明知”。本案中,被告人楊六芳與柴長安關系密切，對柴長安的情況具有基本認知，在偵查人員向其告知100萬元系涉案款項時，仍予以轉移、隱匿，結合在案證據(jù)能夠相互印證,足以證實被告人楊六芳明知涉案100萬元系犯罪所得款項仍予以轉移、隱匿的事實，因此被告人楊六芳辯稱其不知道100萬元是犯罪所得以及辯護人提出的被告人楊六芳不具有犯罪主觀故意的辯護意見均不能成立，不予采納。關于被告人及其辯護人提出轉賬給楊六芳的100萬元系柴長安的歸還借款的意見，缺乏證據(jù)支持，與審理查明事實不符，不予采納。被告人楊六芳明知是犯罪所得而予以轉移、隱瞞,情節(jié)嚴重,其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

綜合本文引用的三個案例，我們不難總結出規(guī)律：司法機關認定“主觀明知”，往往會基于行為是否異常進行分析判斷。 以行為異常而判斷主觀明知的邏輯具有一定的合理性，但是在社會現(xiàn)象多元化的今日，許多“行為異常”本身有其合理性，譬如有的司法機關將使用比特幣結算貨款、使用境外通訊軟件telegram等行為認定為行為異常，這種做法的合理性仍有巨大爭議。 辯護律師在辦理案件中，也可圍繞著行為合理性進行論述，解構司法機關提出行為異常的論述邏輯，以此實現(xiàn)出罪。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學院證據(jù)法學課程校外導師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡犯罪、經(jīng)濟犯罪、性犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡犯罪、性犯罪案件辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候審、不批捕取保候審的階段性成果。為更好地實現(xiàn)刑事辯護專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質的刑事辯護服務，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業(yè)務、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務。