色情直播犯罪（五）女主播專題

網(wǎng)絡(luò)主播淫穢色情表演怎么定罪判刑？判幾年？主播涉黃構(gòu)成判幾年？

第一部分：色情直播是否構(gòu)成犯罪？會被判刑嗎？

第二部分：主播涉黃直播的定罪量刑標準。

第三部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

很多人對色情主播存在偏見，包括一些辦案人員，這是不應(yīng)該的，任何人都應(yīng)該受到尊重。深入了解色情主播這個行業(yè)人群，就會發(fā)現(xiàn)，很多女主播的心酸與對命運不公的不甘，她們大多數(shù)法律意識淡薄，不了解在直播時如何避免犯罪，為了流量，急功近利，稍微不慎就有可能觸犯法律，也不懂得如何去維護自己的合法權(quán)益，這里我就詳細介紹一下，色情直播類犯罪的相關(guān)處理經(jīng)驗和專業(yè)知識，希望能促進此類案件的正確處理，維護好相關(guān)主播的合法權(quán)益。

張洪強律師色情直播犯罪經(jīng)驗總結(jié)研究，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

第一部分：主播色情直播是否構(gòu)成犯罪？會被判刑嗎？

經(jīng)常有主播因涉黃表演、傳播色情視頻被刑事立案甚至被判刑的情況，要想在直播行業(yè)走的長遠，必須知道涉黃犯罪的風(fēng)險。

高風(fēng)險的行為：

1、裸露身體隱私部位。

2、直播中有淫穢動作。

3、以刷禮物送福利的方式向粉絲發(fā)送淫穢視頻。

色情直播不一定構(gòu)成犯罪，只有情節(jié)嚴重、證據(jù)充分的才會構(gòu)成刑事犯罪，對于其中社會危害性不強、沒有達到入罪標準的行為，不能認定為構(gòu)成犯罪，對于證據(jù)不足的，不能定罪。

例如，老司機直播平臺的至尊家族的多位女主播，因事實不清、證據(jù)不足，被不起訴。

祖某涉黃犯罪案件，無法證實祖某某發(fā)送淫穢視頻的具體數(shù)量，檢察院不起訴撤案。

①有些主播不是實名制注冊、不綁定自己的銀行卡、支付寶等，無法查清主播的身份。

②直播平臺的服務(wù)器難以查獲，無法查清主播的注冊ID號、直播內(nèi)容、直播場次、時長、獲利金額。

③一對一的私聊直播比較隱蔽，警方經(jīng)常難以獲取直播錄屏錄像，即使有關(guān)于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃。

1、情節(jié)相對嚴重、社會危害性大的色情主播，才會構(gòu)成犯罪。

為了方便主播們了解其中的犯罪風(fēng)險，張洪強律師將網(wǎng)絡(luò)主播的涉黃行為分為以下幾類：

①輕微的失范表演行為，不構(gòu)成犯罪。

如穿著暴露、言語輕佻以及一些隱喻色情行為等，雖然游走在法律與道德的邊緣，但通常是以道德教育為主，不會被追究刑事責(zé)任 。

②擦邊直播行為，一般不構(gòu)成刑事犯罪。

如穿著暴露、說挑逗、曖昧語言，一般不會被定罪判刑，情節(jié)嚴重的會被治安處罰。

③色情表演行為，如裸聊、表演色情動作等，可能會構(gòu)成組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品牟利罪。

是否構(gòu)成犯罪，要看是否查清表演次數(shù)、表演時長、直播間人數(shù)、獲利金額等。

偶爾的色情表演行為、表演次數(shù)少、獲利金額少、直播間人數(shù)少、獲利金額少，社會危害性不大的，一般不會構(gòu)成刑事犯罪，只會被治安處罰。

④色情表演+ 傳播色情視頻：色情表演后，發(fā)送福利小視頻的，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪。

是否構(gòu)成犯罪，要看發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量是否超過20個，實際被點擊數(shù)是否達到一萬次以上、違法所得是否達到一萬元以上。

2、證據(jù)充分的，達到定罪證據(jù)要求的，才會構(gòu)成犯罪。

色情直播犯罪存在取證難、定性難、定性爭議大的情況。我去年處理的幾個涉黃直播平臺的女主播，因為證據(jù)不足，都沒有被處罰，只是對直播平臺的老板定了罪。

①直播平臺的服務(wù)器多在境外，難以查獲，即使在境內(nèi)的服務(wù)器，一般也難以取得服務(wù)器數(shù)據(jù)。無法查清直播平臺的注冊主播、注冊會員、表演時長、打賞金額、獲利金額等。

②涉黃直播行為一般都是在一對一的直播間，比較隱秘。

③直播平臺一般都禁止錄屏、回放，直播都是即時性的，如果沒有在主播在線直播時進行錄像，將缺少定罪的關(guān)鍵證據(jù)。

④即使有關(guān)于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃，不能證明主播的全部打賞收入、直播時長收入都是涉黃的違法所得。

第二部分：主播涉黃直播的定罪量刑標準。

主播色情直播行為，該如何定罪，存在極大的爭議，同樣的行為，不同的法院不同的辦案人員可能會有不同的判決。例如：

①半糖直播平臺的很多女主播，在黑龍江某市被判組織淫穢表演罪，退贓后基本都判決緩刑。該同一直播平臺的女主播，在河南某市卻被判傳播淫穢物品牟利罪。

②小清新直播平臺的眾多主播在珠海被判傳播淫穢物品牟利罪。

③小奶貓直播平臺的女主播王某，獲利48萬余元，退出27萬，王某被判組織淫穢表演罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。

④小可愛平臺的主播何某，獲利5.5萬，一審被法院判決構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，被判決三年有期徒刑，何某不服，上訴到中級法院，中級法院沒有改變罪名，但將三年實刑改為緩刑。

主播色情直播行為的定罪混亂局面，對被告人來講是不公平的，同樣的行為，在不同的法院，竟然會判不同的罪名，常見爭議的罪名是組織淫穢表演罪和傳播淫穢物品牟利罪，這就要求我們律師在辦理這類案件時，必須有專業(yè)的知識和經(jīng)驗，爭取罪名不成立和最輕的罪名的認定。

下面，我就講一下，網(wǎng)絡(luò)主播淫穢色情直播行為的定罪量刑標準。

1、女主播色情直播構(gòu)成組織淫穢表演罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金; 情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。此罪的刑期最高為 10 年。

2、女主播色情直播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的量刑標準。

A、 構(gòu)成犯罪，刑期3年以下的標準：

淫穢視頻20個以上、淫穢圖片200以上、實際被點擊數(shù)一萬次以上、違法所得一萬元以上。

B、刑期3年以上10年以下的標準。

淫穢視頻100個以上、穢圖片1000以上、實際被點擊數(shù)五萬次以上、違法所得五萬元以上。

C、刑期10年以上的標準。

淫穢視頻500個以上、淫穢圖片5000以上、實際被點擊數(shù)25萬次以上、違法所得25萬元以上。

我們要注意， 2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》中對利用云盤進行販賣、傳播淫穢視頻數(shù)量的認定標準進行了放寬 ，指出可根據(jù)行為人違法所得、傳播范圍、一貫表現(xiàn)等綜合評價其社會危害性，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

很多主播私下給粉絲發(fā)色情視頻的案件，如果按照傳播淫穢物品牟利罪的規(guī)定，發(fā)送淫穢視頻500個以上，刑期就要10年以上，這個處罰是很嚇人的，但是，利用好2017年這個批復(fù)，是有可能爭取到從輕處罰的。例如：

案例一、鄧某通過私聊方式一對一向103人共出售淫穢視頻771個，非法獲利7，583.77元，一審法院判決鄧某有期徒刑10年，被告人不服，上訴到烏魯木齊市中級法院，二審法院將刑期改判為兩年6個月。

一審法院判10年的原因，按照傳播淫穢物品牟利罪的量刑標準，傳播淫穢視頻500個以上就是情節(jié)特別嚴重，刑期10年以上。

二審法院改判2年6個月的原因，是適用了2017 年最高人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》。

案例二、趙某淫穢物品牟利案，一審10年，二審臺州中院改判5年。

案例三、吳某淫穢物品牟利罪，一審10年，二審珠海中院改判3年半。

第三部分：如何爭取無罪和罪輕的處罰。

一、爭取罪名不成立。

爭取認定為擦邊直播、直播失范行為。

1、爭取不成立組織淫穢表演罪。

主播只是單純的色情直播的，不成立組織淫穢表演罪。

組織淫穢表演罪，處罰的是淫穢表演的組織者、管理者，例如直播平臺的經(jīng)營者、管理者、財務(wù)、客服、家族長等，而僅僅進行直播的女主播，顯然不能被認定為淫穢表演的組織者。

2、爭取不成立傳播淫穢物品牟利罪。

第一種情況：單純的色情直播，不發(fā)送小視頻的主播，且直播不能下載不能回放的，不成立傳播淫穢物品牟利罪。

第二種情況：色情表演后，發(fā)送福利小視頻的，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，是否構(gòu)成犯罪，要看發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量是否超過20個，實際被點擊數(shù)是否達到一萬次以上、違法所得是否達到一萬元以上。

二、爭取事實不清、證據(jù)不足，從證明標準上爭取認定為達不到定罪條件。

1、是否有證據(jù)證明有色情直播行為。

最關(guān)鍵的證據(jù)是色情直播的錄像。

直播平臺一般都禁止錄屏、回放，直播都是即時性的，如果沒有在主播在線直播時進行錄像，將缺少定罪的關(guān)鍵證據(jù)，即使有關(guān)于主播的某一段或某幾段涉黃的直播錄像，也不能證明主播的全部直播行為都涉黃。

①是否取得服務(wù)器數(shù)據(jù)中的色情直播視頻。

直播平臺的服務(wù)器一般難以查獲，在此類案件中，警方一般通過遠程勘驗的方式，對服務(wù)器內(nèi)的直播情況就行遠程的抓取，我們要注意：審查遠程勘驗取證程序是否合法。

有一起涉黃犯罪案件，公安機關(guān)通過遠程勘驗對涉案的網(wǎng)絡(luò)平臺進行服務(wù)器數(shù)據(jù)的遠程抓取，抓取的數(shù)據(jù)顯示有淫穢視頻500多個，但因為遠程勘驗程序不合法，沒有見證人，該遠程勘驗證據(jù)法院沒有采納，不能認定色情視頻500多個。

②在很多案件中，警方只是取到了一段或幾段關(guān)于主播涉黃直播的視頻，無法證明主播色情直播的次數(shù)、時長、色情觀看人數(shù)、傳播的色情視頻數(shù)量、點擊量、獲利金額等。

2、能否查清主播通過微信、qq等向粉絲發(fā)送淫穢視頻的基本事實。

①是否扣押到主播的手機，并從聊天記錄里發(fā)現(xiàn)主播向他人發(fā)送淫穢視頻的證據(jù)。

②是否扣押封存手機、聊天記錄、淫穢視頻的提取、固定、鑒定程序是否合法。

③視頻數(shù)量是否查清。

④獲利金額是否查清。

三、從直播觀看的人數(shù)、直播場次的數(shù)量、發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量、直播違法所得數(shù)等方面來爭取無罪和最輕的處罰。

1、降低觀看人數(shù)。

觀看人數(shù)是衡量色情直播行為危害大小的最直接的指標，觀看人數(shù)的多少直接關(guān)系到主播是否構(gòu)成犯罪以及刑期的高低。

在很多案件中，無法獲取直播平臺的服務(wù)器數(shù)據(jù)，無法查清實際觀看人數(shù)，即使獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，也無法排除直播APP中具有虛假計數(shù)、自點擊數(shù)、無效點擊數(shù)、重復(fù)計數(shù)等情形，故不能根據(jù)遠程勘驗顯示的數(shù)量認定主播傳播淫穢電子信息的“實際被點擊數(shù)”。

直播間頁面顯示的在線觀看人數(shù)，不一定真實，很多直播平臺為了營造直播火爆的假象，都會在頁面上虛增觀看人數(shù)，并且存在重復(fù)計算的可能，例如有的觀眾往往會因它事退出直播間，完成后又回到直播間觀看，這樣的短時間內(nèi)反復(fù)進出計入的觀看人數(shù)應(yīng)當按照一個觀看數(shù)來計算，但在數(shù)據(jù)上卻可能顯示多次。

所以，如果按照頁面顯示的在線人數(shù)認定觀看人數(shù)，有時對涉案的主播是不公平的。

①公安機關(guān)通過遠程勘驗獲取的直播內(nèi)容觀看人數(shù)，不能單方面證明是真實的人數(shù)，可能有虛增和不真實的情況。

②對某一直播間錄像時，直播間頁面顯示的在線觀看人數(shù)不一定是實際觀看人數(shù)?？赡苡刑撛龊筒徽鎸嵉那闆r。

例如：

案例一：檢察院指控“在線觀看人數(shù)51415人”不成立。

半塘直播平臺的主播巢某，公安機關(guān)對巢某直播房間賬號內(nèi)容進行遠程勘驗，該賬號的“火力值”為“1427365”，粉絲為“276125”，直播畫面有“51415”字樣。檢察院指控巢某的色情直播內(nèi)容觀看人數(shù)達到5萬多人。

最終，法院采納了律師意見，認為指控人數(shù)不成立，檢察院提交的網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗工作記錄顯示直播畫面右上角有“51415”字樣，但未提供足夠證據(jù)證實該數(shù)據(jù)就是在線觀看人數(shù)。

案例二、檢察院指控“每場觀看人數(shù)4000到8000”，不成立。

“姑娘”、“陌顏”兩個直播APP的主播蘇某案件, 某縣公安局通過遠程取證方式，獲取每場在線觀看被告人蘇某淫穢色情直播表演的人數(shù)為4000至8000人不等。

檢察院指控蘇某色情直播的觀看人數(shù)為“每場觀看人數(shù)4000到8000”。

最終，法院采納了律師意見，認為指控人數(shù)不成立，檢察院提供的證據(jù)不能排除在手機APP平臺中具有虛假計數(shù)、自點擊數(shù)、無效點擊數(shù)、重復(fù)計數(shù)等情形，故不能根據(jù)遠程勘驗顯示的數(shù)量認定主播蘇某傳播淫穢電子信息的“實際被點擊數(shù)”。

2、降低直播場次的數(shù)量。

淫穢直播的場次數(shù)量是衡量直播者刑事責(zé)任的一個可以量化的要素，很多案件中，辦案機關(guān)都會以直播場次多來判斷主播達到犯罪標準和情節(jié)嚴重標準。

因直播的實時性而無法保留直播數(shù)據(jù)，辦案機關(guān)要認定“實際表演場次數(shù)量”存在較大的困難，辦案機關(guān)常用的方法是通過直播平臺后臺的記錄認定直播的場次數(shù)量，但如果不能證明每一次的直播都是黃播，而僅僅依據(jù)直播的場次來認定主播構(gòu)成犯罪或者情節(jié)嚴重，對主播來說是不公平的，容易造成處罰不公。

我們必須要求，要排除直播者正常直播的場次。很多主播雖然有涉黃直播，但并非每場直播都是有淫穢性質(zhì)的，對不具有淫穢內(nèi)容的直播場次應(yīng)當予以排除。

張洪強律師認為，直播平臺服務(wù)器數(shù)據(jù)中顯示的直播場次、時長，不能簡單、片面的作為評價主播是否構(gòu)成犯罪以及刑期的標準，要排除直播者正常直播的場次，還要結(jié)合直播者供述、證人證言以及平臺記錄來看。

3、降低發(fā)送淫穢視頻的數(shù)量。

有些主播，在粉絲打賞后，會通過微信、qq等給粉絲發(fā)送色情視頻。發(fā)送色情視頻的數(shù)量，關(guān)系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低。

例如鄧某案件，檢察院和一審法院認為，傳播淫穢視頻771個，判10年，二審法院最終認為傳播淫穢視頻應(yīng)為489個，而不是771個，將刑期改為2年半，刑期降低了7年多。

①是否有證據(jù)證明被告人傳播了淫穢視頻，要有視頻提取記錄、發(fā)送記錄，不能僅靠口供來認定。

楊某自己承認向張某發(fā)送了三部淫穢視頻，但檢察院未提供該三部淫穢視頻的原始數(shù)據(jù)及視頻提取記錄，相關(guān)證據(jù)不足以證明經(jīng)鑒定的3部淫穢視頻系被告人楊某發(fā)送給張某的3部視頻，故在認定販賣部數(shù)及獲利金額時全部被予以扣除。

②淫穢視頻提取、移送、鑒定程序不合法的，不能作為定罪的證據(jù)。

關(guān)于電子證據(jù)的封存、提取、移送、鑒定，都有明確的規(guī)定和程序要求，如果不按照規(guī)定操作，相關(guān)的淫穢視頻違規(guī)提取、移送、鑒定的，證據(jù)就有不被采納的可能。

在某起色情犯罪案中，公安機關(guān)在抓人時，沒有對嫌疑人手機進行封存，淫穢視頻原始存儲介質(zhì)鑒定檢材的扣押、提取、移送不合法。

另外一起色情犯罪案件，公安機關(guān)移送一個u盤，里面有淫穢色情視頻，因U盤中的電子數(shù)據(jù)的來源、真實性、完整性無法確認，最終法院沒有采納。

③重復(fù)的視頻要剔除，打不開的、無效視頻、模糊不清視頻要求剔除。

例如，某主播給多位粉絲發(fā)送507部淫穢視頻，構(gòu)成情節(jié)特別嚴重，但其中重復(fù)的視頻有43部，剔除重復(fù)的視頻，就達不到情節(jié)特別嚴重的標準，刑期就降低一個檔次。

④一段色情淫穢視頻分割成小段視頻出售的，要求按一部來認定。

在此類案件中，經(jīng)常出現(xiàn)將一部色情視頻分割成眾多小段視頻來傳播的情況。例如，將一部視頻分割成20段視頻來傳播，那傳播數(shù)量是一部還是20部呢。

官某傳播淫穢物品牟利罪案件，官某將一部淫穢視頻分割為若干片段發(fā)送，而淫穢視頻的購買者系按部購買，法院認定官某販賣數(shù)量，按一部計算，而沒有按照分成多少小段來算數(shù)量。

⑤手機中的視頻，沒有聊天記錄、發(fā)送記錄的，不能認定為用于傳播的淫穢視頻。

案例一：指控主播向他人傳播60余部淫穢視頻，指控不成立。

女主播馬某被抓后，口供承認：其向二十多名微信好友發(fā)送了色情淫穢視頻，基本上每個人發(fā)三個福利視頻，這些視頻在其微信收藏夾里，有五六十個這樣的視頻。

經(jīng)某縣公安局淫穢物品審查鑒定委員會鑒定，被告人馬某微信賬號中收藏的58部視頻中53部視頻文件是淫穢物品。

檢察院根據(jù)口供指控：馬某向他人傳播60余部淫穢視頻。

法院沒有認定檢察院的指控， 采納了律師意見，認為指控不成立，事實不清、證據(jù)不足，不能認定馬某傳播淫穢視頻的數(shù)量。

該案件中，因被告人馬某在案發(fā)前已刪除了相關(guān)微信聊天記錄，無法證實她口供的真實性，檢察院提供的證據(jù)只能證實馬某微信中收藏的53個視頻文件系淫穢物品，但無證據(jù)證實對外傳播淫穢物品的數(shù)量。

案例二、從被告人手機中提取的淫穢視頻不能作為定案依據(jù)。

某起案件中，公安機關(guān)從被告人手機中發(fā)現(xiàn)了眾多色情視頻，只是還未還得及上傳即被公安機關(guān)查獲。檢察院將這些視頻全部算作被告人用于傳播的數(shù)量中，最終法院沒有采納檢察院的意見，認為，沒有證據(jù)證明被告人準備將上述視頻上傳至QQ用于傳播牟利，因此手機中的視頻不能作為定案依據(jù)。

4、降低違法所得的金額。

違法所得的金額，關(guān)系到色情主播的罪名是否成立、刑期高低、被沒收多少錢以及罰金的高低。

網(wǎng)絡(luò)色情案件，涉案的金額難以查清，經(jīng)常出現(xiàn)認定錯誤的情況，我們律師要掌握此類案件降低金額的基本思路和方法。

A、直播平臺的服務(wù)器數(shù)據(jù)在境外難以查獲，或者雖然查獲，但充值金額、打賞金額難以查清，有些主播即是黃播也是綠播，難以區(qū)分哪些是違法所得，哪些是正常的打賞、收入等。部分直播者為了營造火熱的直播間氣氛會自己當托給直播間打賞從而引導(dǎo)觀眾進行打賞。所以，即使有服務(wù)器數(shù)據(jù)，也難以查清主播的收入中哪些是違法所得收入，哪些是合法收入。

例如，我去年處理的四個直播平臺涉嫌淫穢表演罪案件，雖然取得了服務(wù)器數(shù)據(jù)，最終，法院沒有認定具體的違法所得金額。

B、有些主播綁定的不是自己名下的銀行卡，有些主播經(jīng)常更換自己綁定的銀行卡，有些直播平臺使用黑卡給主播打錢，或者使用虛擬幣給主播分錢，導(dǎo)致主播的收入難以查清。

沒有銀行、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄的，無法認定主播違法所得的金額。

C、主播的收入復(fù)雜，難以區(qū)分哪些是合法收入，哪些是涉黃的直播收入。

有些主播既在大廳直播，也在一對一直播間直播，既有綠播正常直播的時候，也有涉黃直播的時候，有些打賞與色情直播無關(guān)，并且主播拉其他主播注冊、拉男會員注冊都有抽成，難以查清區(qū)分哪些是合法收入，哪些是涉黃違法所得。

由于網(wǎng)紅主播的直播收入非常可觀，一旦以直播收入作為定罪依據(jù)，則很可能達到“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”。

案例一：降低違法所得18萬。

檢察院指控葉某通過色情平臺違法所得為30余萬元，但葉某在法庭只承認自己違法所得12萬，最終法院認為檢察院指控證據(jù)不足，不成立，法院最終按照葉某的口供，認定葉某違法所得是12萬余元，與檢察院指控相比，違法所得降低了18萬元左右。

案例二：半糖主播，降低違法所得25萬余元。

半糖直播平臺主播巢某案件，檢察院指控巢某通過平臺收取觀眾禮物換算共牟利433350元，但法院認為檢察院未提供證據(jù)證實被告人牟利433350元以及相關(guān)換算依據(jù)，法院判決檢察院指控金額不能成立，最終根據(jù)口供認定被告人的違法所得僅為18萬余元，與檢察院指控相比，違法所得降低了25萬余元。

案例三、主播口供承認獲利59458元，開庭時翻供，說只是掙了2萬多，翻供成立，降低了刑期和罰金。

小姐姐直播平臺的主播羅某，自己在公安階段承認獲利59458元，檢察院根據(jù)羅某的口供指控，要求按照獲利59458元來認定羅某情節(jié)嚴重，刑期三年以上。根據(jù)法律規(guī)定，獲利5萬以上就是情節(jié)嚴重，羅某后來知道了超過5萬就是情節(jié)嚴重。

羅某在法院翻供，說自己只掙了2萬多。

法院最終認定翻供成立，羅某得違法所得為2萬余元，不超過5萬，不能認定為情節(jié)嚴重。

本案公訴機關(guān)未能調(diào)取被告人羅某的支付寶交易記錄，僅憑銀行交易流水不能證實其通過支付寶轉(zhuǎn)入銀行賬戶內(nèi)的款項均為其通過直播平臺傳播淫穢物品牟利的違法所得，故根據(jù)存疑有利于被告人的原則，公訴機關(guān)指控被告人羅某的違法所得為人民幣59458元的證據(jù)不足，公訴機關(guān)據(jù)此指控被告人羅某的行為構(gòu)成情節(jié)嚴重的事實不能成立。

案例四、綠播期間的收入不能算作涉黃的違法所得，要扣除。

我們律師在辦理案件時，要審查被告人什么時候開始涉黃的，涉黃之前流入的金額不能算作違法所得。

方某淫穢表演案，檢察院統(tǒng)計時間不對，將方某涉黃之前流入銀行卡的金額也算作違法所得，在法院階段，被告人和律師發(fā)現(xiàn)了這個問題，據(jù)理力爭，最終法院將涉黃之前的流入金額全部扣除，沒有算作違法所得。

還有文某某在“亞洲熱”“小師妹（小姐姐）”“小可愛”“大咖秀”“80（夢幻城）”“UT”等網(wǎng)絡(luò)直播平臺進行淫穢直播，在淫穢直播前文某某會先進行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期間觀眾也會刷送禮物，等直播間觀眾多了之后才開始淫穢直播，珠海市斗門區(qū)法院認定，正常直播產(chǎn)生的收益，不應(yīng)計算到其傳播淫穢物品牟利的金額中。

網(wǎng)絡(luò)主播涉黃直播犯罪，屬于新型犯罪，存在取證難、定罪難得情況，與傳統(tǒng)犯罪不同，需要我們律師不要有偏見，深入研究總結(jié)，才能維護好主播的合法權(quán)利，為她們爭取到無罪和最輕的處罰。

作者：張洪強律師，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制，張洪強律師專注于網(wǎng)絡(luò)色情犯罪研究，有需要交流的可以百度搜索張洪強律師電話、網(wǎng)站。

張洪強律師色情直播犯罪專題內(nèi)容包括：

色情直播犯罪（一）：直播平臺涉黃的定罪量刑標準。

色情直播犯罪（二）直播平臺如何從定性化解涉黃犯罪風(fēng)險。

色情直播犯罪（三）付費直播平臺從證據(jù)上爭取最輕的處罰

色情直播犯罪（四）直播平臺收費陪聊涉黃如何降低刑期。

色情直播犯罪（五）主播涉黃淫穢直播怎么判刑，爭取最輕處罰。

色情直播犯罪（六）直播平臺家族長涉黃怎么判刑？爭取最輕處罰