作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

眾所周知，非公知性是商業(yè)秘密的一個特性，在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，我們經(jīng)常能夠見到被告人提出權(quán)利人主張的某某秘點其實是早已在行業(yè)內(nèi)公開，并不是秘密。在立案前，權(quán)利人已經(jīng)委托了鑒定機構(gòu)對某技術(shù)進(jìn)行非公知性鑒定，如果被告人要否認(rèn)這個技術(shù)屬于公知技術(shù)，辯方就要提供反證了。通常來說，就是要委托另一家鑒定機構(gòu)鑒定，或者辯方去收集相關(guān)的材料來證實這一項技術(shù)早已公開，例如在網(wǎng)絡(luò)網(wǎng)頁、期刊、雜志、展覽會等等。這里有一個問題，當(dāng)辯方要否定該秘點的非公知性，其是可以根據(jù)上述多個公開資料進(jìn)行整理，最終論證這個秘點不具有秘密性，還是要求辯方提供的單個材料能證實該秘點已公開，而不允許辯方綜合多篇材料，后匯總整理，繼而否定秘點的非公知性。毫無疑問，這就涉及到單獨比對原則。

什么是單獨比對原則呢？單獨比對原則，在判斷專利的新穎性上是常用的，它是指在判斷申請專利的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪欠窬哂行路f性時，專利審查人員只能將每一份對比文件作為一個整體單獨與被審查對象進(jìn)行比較，而不允許將幾份對比文件組合起來作為判斷該申請是否具有新穎性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)解釋，單獨比對原則，實則要求將發(fā)明或者實用新型的每項權(quán)利要求的每個技術(shù)方案分別與一份對比文件中記載的單個技術(shù)方案對比，不允許將被審查的申請的各項權(quán)利要求與幾項現(xiàn)有技術(shù)或者申請在先、公布或公告在后的發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷膬?nèi)容組合，或者與一份對比文件中的多個技術(shù)方案的組合進(jìn)行對比。對于包含體現(xiàn)多個技術(shù)方案的多項獨立權(quán)利要求的專利申請來說，對其新穎性的判斷完全有可能需要引用多篇對比文件與多項獨立權(quán)利要求分別單獨對比。

單獨比對原則是判斷專利的新穎性之常用方法，而專利的新穎性與商業(yè)秘密的非公知性畢竟有所不同，“非公知性”要求技術(shù)信息不為相關(guān)公眾普遍知悉和容易獲得，即對于相關(guān)公眾而言不是唾手可得的現(xiàn)有技術(shù)信息；而“新穎性”要求特定技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)方案相比是新的，尚未被公開。因此，在程度和范圍上，商業(yè)秘密要求的是相對的秘密性，而專利所要求的是絕對的秘密性。當(dāng)然，兩者也有共同之處，都要求所主張的技術(shù)信息或技術(shù)方案處于不公開的狀態(tài)。關(guān)于鑒定機構(gòu)不應(yīng)采用鑒定專利新穎性的方法來鑒別商業(yè)秘密的非公知性，在較長的時間內(nèi)一直存有爭論，實務(wù)界不少人認(rèn)為在鑒別新穎性與非公知性上應(yīng)采用不同的方法，在判斷商業(yè)秘密的非公知性上無需如專利新穎性的高標(biāo)準(zhǔn)。

最近，在最高院作出的一份民事判決文書中提出的觀點中，提到了單獨比對原則。在該案的二審期間，上訴人提供了近百篇的文獻(xiàn)用以證明涉案的22個秘點為公眾所知悉。包括證據(jù) 24.公開號為 CN03148194.9、名稱為“一種含 4－氨基二苯胺組合物的分離方法及其設(shè)備”的專利類型的公開文件；證據(jù) 57.“硝基苯法制備 4-氨基二苯胺”，劉輝等著，載于《石化技術(shù)與應(yīng)用》2006 年 11 月等科技論文類的文獻(xiàn)，證據(jù) 121.《簡明制冷維修工手冊》，陳維剛等編，上海科學(xué)技術(shù)出版社 2004 年版，第 92-94 頁的行業(yè)參考書等參考文件。二審法院認(rèn)為，對“各秘點其（按：指二審上訴人）均主張將多篇公知證據(jù)中公開的內(nèi)容或與公知常識進(jìn)行組合可得到相應(yīng)的秘點信息，并未舉證某單個公知證據(jù)或與公知常識進(jìn)行組合能夠公開某一涉案秘點的全部內(nèi)容”。故法院最終對上訴人的上訴理由不予采納。由此可見，法院認(rèn)為文獻(xiàn)公開秘點的形式標(biāo)準(zhǔn)是單個公知證據(jù)+公知常識組合，并且要求達(dá)到的是“公開某一涉案秘點的全部內(nèi)容”的程度。該判例明確提出了類似于專利新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即單篇對比文件+公知常識公開全部秘點內(nèi)容的判定標(biāo)準(zhǔn)。

有人會說，民事案件與刑事案件在證據(jù)規(guī)格上畢竟有所不同，上述案例僅是民事案件判決，對刑事案件處理的參考意義有限。對此，我們就以多年前的一起刑事案件為例，從法院的裁判思路中探索技術(shù)秘密非公知性的比對原則。

這是案發(fā)于江蘇的一起案件，檢察機關(guān)指控屠某于2009年6月至2013年8月間，在未經(jīng)探礦總廠許可，擅自將涉案技術(shù)信息交由其控制的安某機械公司用于生產(chǎn)銷售MD系列鉆機，銷售利潤共計20212644.69元，營業(yè)利潤共計8496109.94元。經(jīng)上海知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心鑒定，某探礦總廠錨固鉆機回轉(zhuǎn)器部件中回轉(zhuǎn)器結(jié)構(gòu)、回轉(zhuǎn)器齒輪組件的傳動比和中心距等相關(guān)技術(shù)信息構(gòu)成不為公眾所知悉的技術(shù)信息；安某機械公司獲取的圖紙包含的技術(shù)信息與某探礦總廠錨固鉆機回轉(zhuǎn)器部件中的回轉(zhuǎn)器結(jié)構(gòu)等相關(guān)技術(shù)信息相同。

在此起案件中，控辯雙方爭論的焦點是某探礦總廠所提出的技術(shù)秘點是否具有非公知性。此前，盡管鑒定機構(gòu)對涉案三項技術(shù)信息進(jìn)行了鑒定，但辯方提供了相關(guān)的反向證據(jù)證實涉案技術(shù)不具有秘密性，針對秘點一，辯方提交了照片及說明書；針對秘點二，辯方提供了有關(guān)人員的本科畢業(yè)設(shè)計；針對秘點三，辯方提交了機械設(shè)計手冊第四版第一冊、第二冊的摘錄。

法院認(rèn)為，涉案技術(shù)為回轉(zhuǎn)器中主軸緊固鑲嵌的花鍵套與芯管外花鍵的公差配合尺寸，司法鑒定中心的鑒定方法本身未全面考慮《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條對于”不為公眾所知悉”所規(guī)定的情況，其往后出具的說明，僅補充說明了涉案三項技術(shù)信息”不是無需付出一定的代價而容易獲得的”，在法院明確要求的情況下，鑒定機構(gòu)未對上述情況是否影響相關(guān)密點的非公知性進(jìn)行說明，法院對上述鑒定意見不予采信，最終認(rèn)定屠某及安某機械公司不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

參照上述兩則案例，可以認(rèn)為商業(yè)秘密非公知性鑒定同樣要遵循單獨比對原則，即每份公知技術(shù)資料單獨與秘點進(jìn)行對比，而不應(yīng)當(dāng)將幾份資料結(jié)合起來與秘點進(jìn)行對比。目前來說，關(guān)于單獨比對原則，一種觀點認(rèn)為，若辯方要否定某秘點不具有非公知性，必須在單個材料中要完全體現(xiàn)單個秘點的所有技術(shù)特征，另一個觀點認(rèn)為，單個公知證據(jù)+公知常識的組合，也能夠否定單個秘點的非公知性。此外，值得一提的是，有鑒定人提出這里的每一份資料，并非是物理上的概念，而是邏輯上的概念。例如同一車間中的操作手冊和設(shè)備流程圖紙，盡管在物理上，兩者是不一樣的兩份材料，但若秘點是車間的整體制造工藝相關(guān)的技術(shù)信息時，則在秘點非公知性比對時，可以認(rèn)定兩者是同一份材料，可以把兩者結(jié)合起來，與秘點進(jìn)行比對。

關(guān)于商業(yè)秘密非公知性的鑒定方法一直以來都存在不少爭議，上述兩則判例具有一定的借鑒意義，但目前畢竟沒有法律法規(guī)明文規(guī)定商業(yè)秘密的非公知性鑒定之具體原則，故本文也僅引用已判案例中的裁判規(guī)則，對相關(guān)問題作學(xué)理上的探討。若有不妥之處，歡迎諸位批判、指正。