作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件律師，廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

K市人民檢察院：

廣東廣強律師事務所依法接受李某某的委托，指派金翰明律師擔任李某某涉嫌詐騙罪一案審查起訴階段的辯護人。辯護人已于2022年11月25日向貴院提交了《懇請貴院對涉嫌詐騙罪一案的李某某作出不起訴決定的法律意見書》，辯護人認為，本案中李某某的行為依法不構成詐騙罪，懇請貴院依法對李某某作出不起訴決定?，F(xiàn)結合本案補充偵查移送的相關證據，補充辯護意見如下：

第一，評審專家的證人證言能夠證明，在接受商務局、評審專家的電話核查時，第三方企業(yè)均認可GT公司協(xié)助建立了網站、網店，證明GT公司在涉案項目中已經向第三方企業(yè)提供了服務，該組證據同時能夠證明，第三方企業(yè)相關證人在接受公安機關調查時，關于GT公司“沒有提供服務”的證言不具有真實性。

根據劉某某2022年9月9日詢問筆錄：“（問：你們對GT公司服務對象企業(yè)進行電話回訪，回訪的內容包括什么？）答：包括詢問接收服務的商家，是否真實存在相關的網站、網店，是否接收了GT公司的服務。（問：被專家抽查的，接收GT公司服務的相關企業(yè)，是如何回答專家提問的？）答：除了沒接電話的商家，能聯(lián)系上的且被抽查到的相關企業(yè)回答基本上都是承認有相應網站，并收到過GT公司墊付的政府扶持款項。”

黃某某2022年10月19日詢問筆錄：“（問：專家的電話回訪內容是什么？）答：回訪的內容有三個，其一是GT公司有沒有協(xié)助建立網站、網店；其二是有沒有收到扶持資金：其三是GT公司的服務質量如何。針對第一個和第二個問題，我印象中在場專家抽查的商家都表示GT公司有協(xié)助建立網站、網店，并且收到過資金；在第三個問題上，個別商家表示GT公司的服務質量比較差，僅僅只是建立了網站或者網店而已。”

陳某某2022年10月15日詢問筆錄：“（問：你當時作為專家評審，有沒有打電話回訪接受GT公司服務的電商？）答：有的，但是具體聊什么內容我也記不住了，主要就是確定有沒有跟GT公司合作這個事情，當時在電話回訪的過程中，我也沒有發(fā)現(xiàn)異常。”

根據張某某（電商科科長）2022年10月11日詢問筆錄：“專家評審過程中也會詳細查閱驗收材料，對GT公司的服務進行質詢，之后隨機抽查電話回訪各接受服務和補貼的企業(yè)是否開展了項目，是否收到了墊付補貼，對GT公司服務是否滿意進行調查，抽查比例超過三分之二，最后專家組根據查驗、質詢、電話回訪結果形成專家驗收意見……”

由上述證據可知：

首先，上述證人證言均一致性證明，商務局在對涉案項目進行驗收時，驗收組電話抽查了超過三分之二的第三方企業(yè)，第三方企業(yè)均一致性認可GT公司協(xié)助建立網站、網店，并按照合同約定為第三方企業(yè)墊付了政府扶持款項。雖有“個別商家表示GT公司的服務質量差”，但不能以“個別”代替整體，亦不能以個別第三方企業(yè)的主觀認知來否定全案的客觀事實，本案不能否定GT公司已經向第三方企業(yè)提供了服務的事實。

其次，上述證人證言亦能夠反映本案現(xiàn)有部分言詞證據的真實性問題。在驗收組向第三方企業(yè)進行電話抽查時，第三方企業(yè)均認可GT公司協(xié)助建立網站、網店，絕大部分第三方企業(yè)亦認可GT公司的服務質量。因此，本案在相關部門介入調查以及案發(fā)后，部分第三方企業(yè)針對GT公司沒有履行或者沒有全部履行服務內容的證言，真實性存疑。本案不能排除第三方企業(yè)及其相關證人為了規(guī)避刑事責任而作出不實證言的可能性。辯護人認為，本案中第三方企業(yè)在市商務局驗收時確認GT公司服務內容的相關證據，更具有真實性，在案發(fā)后否認GT公司服務內容的陳述，真實性存疑，懇請辦案機關予以調查核實。

第二，評審專家的證人證言能夠證明，商務局在對涉案項目及GT公司進行項目驗收時，其驗收的“最重要甚至唯一的標準，是GT公司協(xié)助相關企業(yè)建立他們的網站或者網店”，由此可見，本案審查GT公司是否涉嫌詐騙罪的核心事實，應當是金案公司是否履行了“向第三方企業(yè)提供服務”的主要合同義務，第三方企業(yè)的資質、營業(yè)額等問題或會導致GT公司存在違規(guī)提交驗收，但是在GT公司已經向第三方企業(yè)履行了服務的基礎上，不應認定為詐騙犯罪。

根據黃某某2022年10月21日詢問筆錄（問：作為專家，你們評審涉案項目符合驗收標準的條件是什么？）答：就是根據商務局提供的項目建設內容去比照GT公司提交的驗收材料，只要驗收材料顯示他們做到了項目建設內容的要求，就可以認定符合驗收標準，而項目建設內容最重要甚至說唯一的要求，就是GT公司協(xié)助相關企業(yè)建立他們的電商網站或者網店。”

“至于其他驗收材料具有雷同，我認為是因為商務局在這個項目的建設內容中只要求建立網站、網店所以說驗收材料相似，這個很正常?！?/p>

對于這個觀點，辯護人在之前提交的書面辯護意見中已經予以了說明，交易型涉詐騙罪案件，涉案人員是否成立詐騙罪的核心問題，在于涉案人員對自己應當支付的主要合同對價、應當履行的主要合同義務是否已經支付或履行。如果涉案人員向合同相對人支付了主要的合同對價或者履行了主要的合同義務，即使其他附隨義務或者其他相關行為具有一定形式的欺騙手段，也不應構成詐騙罪。

在GT公司與商務局的合同關系、以及GT公司與第三方企業(yè)的合同關系中。三方主體的核心給付行為是：商務局付款為第三方企業(yè)向GT公司購買服務。GT公司核心的合同義務，是向企業(yè)提供服務。換言之，即使部分企業(yè)在資質上存在一定的不足、在營業(yè)額上不足、亦或是GT公司為第三方企業(yè)墊付了全部的服務費用，存在空轉流水的情況，但是只要GT公司按照三方合同約定，提供了“對價服務”，就不屬于“空手套白狼”或者以“不支付對價、少支付對價”，來騙取他人不具有對等性質的對價服務，履行了合同約定的“為第三方企業(yè)提供服務”的主要義務，就不應當成立詐騙罪。

第三，GT公司為第三方企業(yè)墊付補貼款項符合文件要求，為第三方企業(yè)爭取“X萬元頂格的補貼”，具有一定的合理性。

根據張某某（電商科科長）2022年10月15日詢問筆錄：“（問：其他項目也會允許第三方電子商務服務商先行墊付資金嗎？）答：允許的，這一做法是參考了家電下鄉(xiāng)項目的做法，由服務商墊付補貼，但最終我們商務局會驗收，出現(xiàn)不達標的情況，我們就不會撥款。（問：允許GT公司在簽合同未開展服務之時，就先行墊付補貼款嗎？）答：我們之前要求GT公司先行墊付，但是沒有要求先行墊付的時間，至于GT公司什么時候進行補貼我們沒有要求的。”

“（問：根據《項目申報指南》，政府通過財政補助方式給予企業(yè)開展電子商務業(yè)務費用的X%補助，每家企業(yè)補助金額最高不超過X萬元，為什么最后每一家第三方企業(yè)都獲得了X萬元頂格的補助？）答：因為這個是優(yōu)惠政策，第三方企業(yè)肯定會將自己的利益最大化，以求獲得最大的收益，所以會在政策范圍內，爭取最高額補貼，出現(xiàn)都獲得X萬元頂格補助的情況。”

上述證人證言結合本案現(xiàn)有實物證據能夠證明，GT公司為企業(yè)墊付補貼款項符合政策文件的要求，墊付款項與開展服務的時間先后不應作為認定涉案詐騙犯罪的依據。證人證言亦能夠證明，GT公司以及第三方企業(yè)頂格申領X萬元補貼款項的合理性，本案存在一定爭議的，系金案公司沒有最終收取第三方企業(yè)剩余的Y萬元合同費用。

辯護人認為，首先，GT公司與企業(yè)在實際履行過程中關于費用減免收取的約定應受法律保護；其次，即使GT公司在為企業(yè)向商務局申領補貼款項的過程中，沒有及時反饋與企業(yè)之間實際轉賬以及款項收取情況，存在違規(guī)“多領”的事實，但是結合GT公司與商務局、企業(yè)之間合同的合法性前提，結合GT公司實際提供服務的事實基礎，部分“多領”的補貼款項應認定為違規(guī)申報行為，由GT公司依法向相關部門退回，本案不應僅僅針對這部分“多領”的補貼款項，即否認GT公司在全案中的合法性前提，否認GT公司提供服務的事實，對全案予以否定性評價。

綜上所述，辯護人認為，《起訴意見書》指控李某某涉嫌詐騙罪依法不能成立，辯護人根據《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，請求貴院依法對李某某作出不起訴決定。

此致

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