銷售的具體數(shù)額是判斷‘嚴(yán)重情節(jié)’和‘特別嚴(yán)重情節(jié)’的關(guān)鍵。對(duì)于行為人購買但尚未銷售的假藥，是否應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額？它是否構(gòu)成未遂犯罪？若計(jì)入，該如何量刑？

首先，購買但尚未銷售的假藥應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條第二款明確，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或其工作人員即使未銷售，只要購買、儲(chǔ)存假藥、劣藥用于銷售目的，也構(gòu)成刑法規(guī)定的‘銷售’行為。雖然這一規(guī)定主要適用于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員，但根據(jù)司法實(shí)踐，通常將‘銷售’理解擴(kuò)展至所有假藥、劣藥案件，將出售目的的購買行為視為銷售行為的一部分。
其次，尚未銷售的部分應(yīng)認(rèn)定為未遂。銷售行為的完成取決于售出環(huán)節(jié)，盡管進(jìn)貨是其中的一部分，但最終的售出是構(gòu)成社會(huì)危害性的核心。鑒于現(xiàn)行的藥品司法解釋并未針對(duì)此情形作出明確規(guī)定，可以參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定，偽劣產(chǎn)品未銷售但貨值金額達(dá)到銷售金額三倍以上時(shí)，按未遂定罪處罰。

至于既有既遂部分又有未遂部分的案件量刑，實(shí)踐中有兩種處理方式。一種是基于既遂和未遂的總數(shù)額確定法定刑幅度，對(duì)未遂部分酌情考慮；另一種是參照《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》的規(guī)定，既遂和未遂達(dá)到不同量刑幅度時(shí)，選取較重的處罰，相同量刑幅度時(shí)，按既遂處罰。以（2019）閩05刑終1265號(hào)案例為例，法院認(rèn)定被告人實(shí)施銷售假藥行為已著手，但由于非其意志因素未能完成，構(gòu)成未遂；因既遂和未遂部分處于同一量刑幅度，故按既遂處罰。
綜上，允道刑事團(tuán)隊(duì)認(rèn)為，購買但尚未銷售的假藥應(yīng)計(jì)入未遂犯罪數(shù)額。在量刑時(shí)，應(yīng)先判斷未遂部分是否應(yīng)減輕處罰，然后根據(jù)既遂和未遂部分的量刑檔次確定刑期范圍，再酌情考量全案情節(jié)加重處罰。

杭州刑事律師葉斌簡(jiǎn)介：
葉斌 律師 浙江允道律師事務(wù)所主任、創(chuàng)始合伙人
截至2023年，葉斌律師已執(zhí)業(yè)15年，一直專注于刑事辯護(hù)與研究，法學(xué)理論功底深厚，法律實(shí)務(wù)和訴訟技巧嫻熟，在詐騙犯罪、新型網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等刑事領(lǐng)域積累了豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，已成功辦理400多件取保、緩刑、無罪、罪輕等成功案例。
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