日前，十四屆全國人大常委會第五次會議對《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》進(jìn)行審議，并由中國人大網(wǎng)對外公布《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》全文，向社會公眾征求意見（征求意見期限截至9月30日）。值得注意的是，修訂草案第三十四條部分條款引發(fā)由北至南來自學(xué)術(shù)圈和實(shí)務(wù)界人士的廣泛討論。轉(zhuǎn)自法律一講堂。

草案條文

?《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》第三十四條

有下列行為之一的,處五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罰款；情節(jié)較重的,處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款：

(一)在公共場所從事有損紀(jì)念英雄烈士環(huán)境和氛圍的活動(dòng)的；

(二)在公共場所或者強(qiáng)制他人在公共場所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標(biāo)志的；

(三)制作、傳播、宣揚(yáng)、散布有損中華民族精神、傷害中華民族感情的物品或者言論的；

(四)褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神,宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭和侵略行為,尋釁滋事,擾亂公共秩序的；

(五)以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù),損害社會公共利益的；

(六)侵占、破壞、污損英雄烈士紀(jì)念設(shè)施的。

專家評議

對于上述引發(fā)爭議的條款，清華大學(xué)刑法學(xué)教授勞東燕說，看到《治安管理處罰法（修訂草案）》第34條規(guī)定的內(nèi)容后自己有些不敢相信，在中國人大網(wǎng)上查詢后才知道確實(shí)是真的。

勞東燕老師微博表示，自己對草案第三十四條第二、三項(xiàng)的規(guī)定持反對意見，建議刪除為妥。原因在于：

其一，“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”是內(nèi)涵極為模糊的概念，不同的人有不同的理解與把握，將其作為法律上的處罰標(biāo)準(zhǔn)，必然面臨處罰標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，容易造成任意擴(kuò)張行政處罰的范圍。

其二，由于處罰標(biāo)準(zhǔn)模糊，勢必導(dǎo)致行政權(quán)力的選擇性執(zhí)法，容易給腐敗的滋生創(chuàng)設(shè)新的空間，也可能激化警民矛盾，給社會穩(wěn)定帶來新的風(fēng)險(xiǎn)。

其三，國家權(quán)力直接干預(yù)公民個(gè)人的日常穿著領(lǐng)域，明顯有過度干預(yù)之嫌。民族精神與民族感情屬于文化精神層面的事務(wù)，國家可以進(jìn)行倡導(dǎo)，但不應(yīng)通過法律強(qiáng)制的方式來推行。

其四，這樣的立法規(guī)定可能會刺激民粹主義或極端民族主義情緒的肆意蔓延，進(jìn)一步惡化公共領(lǐng)域的輿論環(huán)境，不當(dāng)壓制個(gè)人在日常穿衣與言論的自由空間。同時(shí)，也可能加劇與一些國家的對立情緒，導(dǎo)致外交上的被動(dòng)。

中國政法大學(xué)趙宏教授也撰文表示，冒犯民族感情是否應(yīng)入罪入罰，一直是輿論的熱點(diǎn)話題?，F(xiàn)代刑法一般以法益侵害作為權(quán)衡入罪入罰的基準(zhǔn)，其目的在于借由法益來為國家懲罰權(quán)的實(shí)施提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，且篩除那些并不需要或不應(yīng)由法律懲戒的行為。換言之，如果國家借由刑罰或行政處罰禁止的某項(xiàng)行為，并不以法益保護(hù)為依據(jù)，那么法律對個(gè)人自由的干預(yù)就不具有正當(dāng)性。

趙宏教授認(rèn)為，一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，并不在刑法所保護(hù)的法益之列。那是因?yàn)榉旱赖禄姆蓱徒鋵⑻幜P依據(jù)訴諸于公眾情感、社會價(jià)值等抽象觀念，結(jié)果不僅會縱容公權(quán)的濫用，也會使刑罰和行政處罰蛻變?yōu)橥菩心撤N特定道德觀念的工具，進(jìn)而傷害由法治國家所保障的權(quán)利和自由。

不過趙宏教授也提到，并不是說冒犯民族感情不應(yīng)入罪入罰，只是立法者對其加以規(guī)定時(shí)必須要對多種利益進(jìn)行全面檢視和權(quán)衡，其中包括冒犯的嚴(yán)重性、受眾對冒犯是否已無法避免以及冒犯行為對個(gè)人權(quán)利和社會價(jià)值的傷害程度。如果對冒犯的嚴(yán)重程度過高估計(jì)，對冒犯的行為過度解釋，很容易造成對個(gè)人自由的過度壓制。“有損民族精神，傷害民族感情”作為相對抽象的觀念，在具體實(shí)踐中往往為公職人員的個(gè)人認(rèn)知所替代，從而演變?yōu)閷λ碎_啟道德審判甚至發(fā)動(dòng)國家懲罰的工具。對此，不可以不警惕。

趙宏認(rèn)為，擴(kuò)大處罰圈同樣意味著公安機(jī)關(guān)權(quán)限的擴(kuò)張，對這種權(quán)限的擴(kuò)張，法律上必須配置以相應(yīng)的約束機(jī)制，否則對新興違法行為的打擊和壓制很有可能滋生出不受約束和控制的權(quán)力。

北京大學(xué)法學(xué)院車浩教授微信撰文表示：個(gè)人不贊成這兩項(xiàng)。不是說民族感情不值得保護(hù)，而是說：

1.當(dāng)“民族感情”這樣一個(gè)主觀性較強(qiáng)、邊界模糊、彈性空間巨大的抽象概念，在立法上作為一個(gè)處罰后果的決定性條件時(shí)，將對執(zhí)法水平提出極高要求，才有可能適用得當(dāng)。

2.我國現(xiàn)階段各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，法律理解與適用水平參差不齊，整體上偏低，尤其面對彈性空間大的法條表述，實(shí)際執(zhí)法效果與立法文字表現(xiàn)出來的期待值之間會存在較大落差。補(bǔ)齊這一落差，還有一個(gè)長期的過程。

3.當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主義思潮抬頭，此條款將使執(zhí)法工作陷入被不真實(shí)“民意”裹挾的巨大風(fēng)險(xiǎn)中，進(jìn)退失據(jù)。甚至在個(gè)案中很可能因不當(dāng)執(zhí)法而出現(xiàn)真正傷害民族感情和國家形象的不利后果。

綜上，車浩老師認(rèn)為《治安管理處罰法》（草案）的第三十四條二、三項(xiàng)是不合適的，屬于一種紙面愛國、實(shí)則誤國的書生意氣式立法。

華東政法大學(xué)憲法學(xué)教授童之偉也建議暫不審議《治安管理處罰法》（修訂草案）第34條第2、3項(xiàng)。

童之偉則擔(dān)心，若全國人大常委會按現(xiàn)在的草案通過該條，執(zhí)法司法上必造成循長官意志抓人、定罪的實(shí)際后果，會貽害無窮。

童之偉表示，法律是調(diào)整人的行為的，科學(xué)立法要求立法者永遠(yuǎn)避免就“精神”和“感情”問題做規(guī)定。