日前，十四屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》進(jìn)行審議，并由中國人大網(wǎng)對(duì)外公布《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》全文，向社會(huì)公眾征求意見（征求意見期限截至9月30日）。值得注意的是，修訂草案第三十四條部分條款引發(fā)由北至南來自學(xué)術(shù)圈和實(shí)務(wù)界人士的廣泛討論。轉(zhuǎn)自法律一講堂。

草案條文

?《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》第三十四條

有下列行為之一的,處五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罰款；情節(jié)較重的,處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款：

(一)在公共場(chǎng)所從事有損紀(jì)念英雄烈士環(huán)境和氛圍的活動(dòng)的；

(二)在公共場(chǎng)所或者強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標(biāo)志的；

(三)制作、傳播、宣揚(yáng)、散布有損中華民族精神、傷害中華民族感情的物品或者言論的；

(四)褻瀆、否定英雄烈士事跡和精神,宣揚(yáng)、美化侵略戰(zhàn)爭(zhēng)和侵略行為,尋釁滋事,擾亂公共秩序的；

(五)以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù),損害社會(huì)公共利益的；

(六)侵占、破壞、污損英雄烈士紀(jì)念設(shè)施的。

專家評(píng)議

對(duì)于上述引發(fā)爭(zhēng)議的條款，清華大學(xué)刑法學(xué)教授勞東燕說，看到《治安管理處罰法（修訂草案）》第34條規(guī)定的內(nèi)容后自己有些不敢相信，在中國人大網(wǎng)上查詢后才知道確實(shí)是真的。

勞東燕老師微博表示，自己對(duì)草案第三十四條第二、三項(xiàng)的規(guī)定持反對(duì)意見，建議刪除為妥。原因在于：

其一，“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”是內(nèi)涵極為模糊的概念，不同的人有不同的理解與把握，將其作為法律上的處罰標(biāo)準(zhǔn)，必然面臨處罰標(biāo)準(zhǔn)模糊的問題，容易造成任意擴(kuò)張行政處罰的范圍。

其二，由于處罰標(biāo)準(zhǔn)模糊，勢(shì)必導(dǎo)致行政權(quán)力的選擇性執(zhí)法，容易給腐敗的滋生創(chuàng)設(shè)新的空間，也可能激化警民矛盾，給社會(huì)穩(wěn)定帶來新的風(fēng)險(xiǎn)。

其三，國家權(quán)力直接干預(yù)公民個(gè)人的日常穿著領(lǐng)域，明顯有過度干預(yù)之嫌。民族精神與民族感情屬于文化精神層面的事務(wù)，國家可以進(jìn)行倡導(dǎo)，但不應(yīng)通過法律強(qiáng)制的方式來推行。

其四，這樣的立法規(guī)定可能會(huì)刺激民粹主義或極端民族主義情緒的肆意蔓延，進(jìn)一步惡化公共領(lǐng)域的輿論環(huán)境，不當(dāng)壓制個(gè)人在日常穿衣與言論的自由空間。同時(shí)，也可能加劇與一些國家的對(duì)立情緒，導(dǎo)致外交上的被動(dòng)。

中國政法大學(xué)趙宏教授也撰文表示，冒犯民族感情是否應(yīng)入罪入罰，一直是輿論的熱點(diǎn)話題?，F(xiàn)代刑法一般以法益侵害作為權(quán)衡入罪入罰的基準(zhǔn)，其目的在于借由法益來為國家懲罰權(quán)的實(shí)施提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，且篩除那些并不需要或不應(yīng)由法律懲戒的行為。換言之，如果國家借由刑罰或行政處罰禁止的某項(xiàng)行為，并不以法益保護(hù)為依據(jù)，那么法律對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)就不具有正當(dāng)性。

趙宏教授認(rèn)為，一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，并不在刑法所保護(hù)的法益之列。那是因?yàn)榉旱赖禄姆蓱徒鋵⑻幜P依據(jù)訴諸于公眾情感、社會(huì)價(jià)值等抽象觀念，結(jié)果不僅會(huì)縱容公權(quán)的濫用，也會(huì)使刑罰和行政處罰蛻變?yōu)橥菩心撤N特定道德觀念的工具，進(jìn)而傷害由法治國家所保障的權(quán)利和自由。

不過趙宏教授也提到，并不是說冒犯民族感情不應(yīng)入罪入罰，只是立法者對(duì)其加以規(guī)定時(shí)必須要對(duì)多種利益進(jìn)行全面檢視和權(quán)衡，其中包括冒犯的嚴(yán)重性、受眾對(duì)冒犯是否已無法避免以及冒犯行為對(duì)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)價(jià)值的傷害程度。如果對(duì)冒犯的嚴(yán)重程度過高估計(jì)，對(duì)冒犯的行為過度解釋，很容易造成對(duì)個(gè)人自由的過度壓制。“有損民族精神，傷害民族感情”作為相對(duì)抽象的觀念，在具體實(shí)踐中往往為公職人員的個(gè)人認(rèn)知所替代，從而演變?yōu)閷?duì)他人開啟道德審判甚至發(fā)動(dòng)國家懲罰的工具。對(duì)此，不可以不警惕。

趙宏認(rèn)為，擴(kuò)大處罰圈同樣意味著公安機(jī)關(guān)權(quán)限的擴(kuò)張，對(duì)這種權(quán)限的擴(kuò)張，法律上必須配置以相應(yīng)的約束機(jī)制，否則對(duì)新興違法行為的打擊和壓制很有可能滋生出不受約束和控制的權(quán)力。

北京大學(xué)法學(xué)院車浩教授微信撰文表示：個(gè)人不贊成這兩項(xiàng)。不是說民族感情不值得保護(hù)，而是說：

1.當(dāng)“民族感情”這樣一個(gè)主觀性較強(qiáng)、邊界模糊、彈性空間巨大的抽象概念，在立法上作為一個(gè)處罰后果的決定性條件時(shí)，將對(duì)執(zhí)法水平提出極高要求，才有可能適用得當(dāng)。

2.我國現(xiàn)階段各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，法律理解與適用水平參差不齊，整體上偏低，尤其面對(duì)彈性空間大的法條表述，實(shí)際執(zhí)法效果與立法文字表現(xiàn)出來的期待值之間會(huì)存在較大落差。補(bǔ)齊這一落差，還有一個(gè)長(zhǎng)期的過程。

3.當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)暴力現(xiàn)象尚未得到有效治理，加之非理性民粹主義思潮抬頭，此條款將使執(zhí)法工作陷入被不真實(shí)“民意”裹挾的巨大風(fēng)險(xiǎn)中，進(jìn)退失據(jù)。甚至在個(gè)案中很可能因不當(dāng)執(zhí)法而出現(xiàn)真正傷害民族感情和國家形象的不利后果。

綜上，車浩老師認(rèn)為《治安管理處罰法》（草案）的第三十四條二、三項(xiàng)是不合適的，屬于一種紙面愛國、實(shí)則誤國的書生意氣式立法。

華東政法大學(xué)憲法學(xué)教授童之偉也建議暫不審議《治安管理處罰法》（修訂草案）第34條第2、3項(xiàng)。

童之偉則擔(dān)心，若全國人大常委會(huì)按現(xiàn)在的草案通過該條，執(zhí)法司法上必造成循長(zhǎng)官意志抓人、定罪的實(shí)際后果，會(huì)貽害無窮。

童之偉表示，法律是調(diào)整人的行為的，科學(xué)立法要求立法者永遠(yuǎn)避免就“精神”和“感情”問題做規(guī)定。