本報(bào)告由美國(guó)國(guó)會(huì)研究服務(wù)處（Congressional Research Service，CRS）發(fā)布于2023年3月23日與3月28日。作為成立于1914年的美國(guó)國(guó)會(huì)智庫機(jī)構(gòu)之一，CRS是支援國(guó)會(huì)立法的重要專業(yè)研究機(jī)構(gòu)，由各學(xué)術(shù)領(lǐng)域的專家學(xué)者組成，向國(guó)會(huì)議員提供各類問題的參考建議，也應(yīng)國(guó)會(huì)各委員會(huì)需要開展特定法案的分析與評(píng)估。此外，CRS也針對(duì)各類重大政策議題預(yù)先進(jìn)行深入研究，并不定期發(fā)布相關(guān)報(bào)告。

■ 原文鏈接：https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10940(Part I);https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10942(Part II)。

■ 作者：Stephen P.Mulligan，CRS法律研究員；Valerie C. Brannon，CRS法律研究員。

■ 翻譯：劉雨瀟，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院碩士研究生；審校：董家杰，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

■ 本譯文僅供學(xué)術(shù)研究參考，對(duì)其中觀點(diǎn)不持任何立場(chǎng)。

近年來，視頻分享平臺(tái)TikTok（抖音海外版）在美國(guó)的用戶數(shù)量急劇上升，而與此同時(shí)，一些國(guó)會(huì)議員和拜登政府官員認(rèn)為該應(yīng)用威脅到了國(guó)家安全。特朗普政府出于對(duì)TikTok數(shù)據(jù)安全問題和該公司與中國(guó)的聯(lián)系的擔(dān)憂，試圖限制該應(yīng)用在美業(yè)務(wù)。在目前關(guān)于立法的討論中，兩個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院得出結(jié)論，認(rèn)為目前的立法措施超出了總統(tǒng)的法定權(quán)力范圍，因此這些限制的某些方面是非法的。之前特朗普政府為限制抖音所做的努力仍在發(fā)揮效用，且目前正由拜登政府繼續(xù)推行。本報(bào)告第一部分討論了過去美國(guó)行政部門主導(dǎo)的措施，第二部分探討了當(dāng)前限制TikTok的立法提案，以及美國(guó)國(guó)會(huì)在制定立法時(shí)應(yīng)考慮的憲法和其他法律因素。

第一部分 法律歷史和背景

一、特朗普政府的舉措

特朗普政府試圖利用兩個(gè)法律框架來限制TikTok在美國(guó)的存續(xù)和運(yùn)營(yíng)：《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）和美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）所依據(jù)的法律淵源。

// （一）基于IEEPA的限制

IEEPA授權(quán)總統(tǒng)對(duì)各種商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)管，以阻止交易和封鎖（如凍結(jié)）受美國(guó)管轄的外國(guó)所有的財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)。在行使這些權(quán)力之前，總統(tǒng)必須按照《國(guó)家緊急狀態(tài)法》（National Emergencies Act）的程序，宣布與“全部或大部分來源于美國(guó)境外的不尋常和特殊的威脅”有關(guān)的國(guó)家緊急狀態(tài)。

2019年，特朗普總統(tǒng)基于“外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者可能利用美國(guó)信息和通信技術(shù)及服務(wù)（information and communication technology and services，ICTS）供應(yīng)鏈中的漏洞”，宣布了國(guó)家緊急情況（2019 Emergency Declaration，2019年緊急聲明），為援引IEEPA奠定了基礎(chǔ)。2020年8月，美國(guó)總統(tǒng)發(fā)布了一項(xiàng)行政命令（2020 Order，2020命令），該命令援引總統(tǒng)基于IEEPA獲得的權(quán)力以應(yīng)對(duì)ICTS的緊急情況，從而限制TikTok的美國(guó)業(yè)務(wù)。根據(jù)美國(guó)政府2020年命令的授權(quán)，商務(wù)部長(zhǎng)發(fā)布了一份禁止交易清單，其中包括在移動(dòng)應(yīng)用商店繼續(xù)提供TikTok或向其提供互聯(lián)網(wǎng)支持服務(wù)。

同時(shí)，特朗普總統(tǒng)發(fā)布了另一項(xiàng)行政命令——微信禁令（WeChat Order)，限制微信在美國(guó)的運(yùn)營(yíng)。本報(bào)告主要關(guān)注對(duì)TikTok的監(jiān)管，但也會(huì)涉及到與微信禁令相關(guān)的情況。

// （二）基于IEEPA限制的司法挑戰(zhàn)

在特朗普政府采取對(duì)TikTok的限制措施后發(fā)生了兩起訴訟，一起由TikTok及其母公司字節(jié)跳動(dòng)提起，另一起由TikTok的一群用戶提起。兩起訴訟的原告都從憲法和法律層面主張這些限制是非法的，但法院的裁決則聚焦于判斷特朗普政府規(guī)制屬于IEEPA例外情況的行為是否超越了其法定授權(quán)。

雖然IEEPA賦予總統(tǒng)在某些條件下限制或禁止交易的概括性權(quán)力，但該法也列出了總統(tǒng)不能監(jiān)管的行為類別。兩種例外情況成為了訴訟的焦點(diǎn)。在個(gè)人通信例外（personal communication exception）下，總統(tǒng)不得限制“不涉及任何有價(jià)物品轉(zhuǎn)讓的任何郵政、電報(bào)、電話或其他個(gè)人通信”。而在信息材料例外（informational materials exception，有時(shí)以其提案人霍華德·伯曼議員的名字稱為《伯曼修正案》）下，總統(tǒng)不能限制大多數(shù)“信息或信息材料”，包括但不限于出版物、電影、海報(bào)、唱片、照片藝術(shù)品和新聞通訊等等。

原告認(rèn)為，盡管TikTok的形式較為現(xiàn)代化，其核心功能“創(chuàng)建和分享短視頻”仍涉及個(gè)人通信和傳輸信息材料。美國(guó)商務(wù)部曾試圖通過將其禁令限制在“企業(yè)間的交易”而非TikTok用戶的個(gè)人通信和信息交流來避免這一論點(diǎn)。法院最終支持原告，并采取初步措施暫時(shí)禁止政府執(zhí)行這些限制。兩家法院都將政府行為描述為禁止TikTok在美國(guó)運(yùn)營(yíng)。在TikTok和字節(jié)跳動(dòng)提起的訴訟中，法院得出結(jié)論認(rèn)為，原告提出禁令違反兩個(gè)相關(guān)例外的論點(diǎn)更有說服力。而在TikTok用戶提起的訴訟中，法院將其裁決的依據(jù)限制在信息材料例外。

一批微信用戶也在另一起案件中對(duì)特朗普政府對(duì)該應(yīng)用的限制提出質(zhì)疑。聯(lián)邦地區(qū)法院同樣批準(zhǔn)了有利于微信用戶的初步禁令，但其依據(jù)為第一修正案，本報(bào)告第二部分將對(duì)此進(jìn)行分析。美國(guó)政府對(duì)這兩起案件中受到的禁令提出上訴。在拜登政府撤銷了2021年6月的相關(guān)行政命令后，各方同意在對(duì)上訴作出裁決之前自愿撤回上訴。

// （三）美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)審查

特朗普政府另一項(xiàng)被拜登政府繼續(xù)推行的TikTok相關(guān)限制舉措，背后依據(jù)是美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)的程序。外國(guó)投資委員會(huì)是一個(gè)由財(cái)政部長(zhǎng)主持的機(jī)構(gòu)間委員會(huì)，負(fù)責(zé)審查外國(guó)在美國(guó)的投資是否存在潛在的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)。它的法定授權(quán)來自于《國(guó)防生產(chǎn)法》（Defense Production Act）第721條，經(jīng)修訂后編入《美國(guó)法典》第50卷第4565條。外國(guó)投資委員會(huì)傳統(tǒng)上審查的對(duì)象是可能導(dǎo)致外國(guó)實(shí)體控制美國(guó)企業(yè)的兼并、收購(gòu)和接管行為。2018年頒布的針對(duì)法定權(quán)限的修正案擴(kuò)大了外國(guó)投資委員會(huì)的管轄權(quán)，以涵蓋一系列的非控制性企業(yè)投資和房地產(chǎn)交易。

當(dāng)某項(xiàng)交易屬于美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)范圍且委員會(huì)確定存在充分的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，委員會(huì)可以實(shí)施緩和措施，并就是否禁止或暫停該交易對(duì)總統(tǒng)提出建議。總統(tǒng)如果發(fā)現(xiàn)有可信證據(jù)表明某項(xiàng)交易會(huì)威脅到國(guó)家安全而且不能用其他法律的授權(quán)來解決，就有禁止或暫停該交易的最終權(quán)力。總統(tǒng)阻止交易的權(quán)力既是嗣后的也是溯及既往的，這意味著總統(tǒng)可以阻止計(jì)劃中的交易并要求各方剝離（如解除）已完成的交易。

在TikTok案中，美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)的審查涉及字節(jié)跳動(dòng)對(duì)另一家基于視頻的社交網(wǎng)站musical.ly的收購(gòu)。2017年，字節(jié)跳動(dòng)以10億美元的價(jià)格收購(gòu)了musical.ly，并在第二年將其業(yè)務(wù)合并到TikTok應(yīng)用中。2020年，特朗普認(rèn)為這項(xiàng)收購(gòu)?fù){到了美國(guó)的國(guó)家安全，并發(fā)布了一項(xiàng)命令（撤資令）要求字節(jié)跳動(dòng)撤資，范圍包括其用于支持TikTok美國(guó)業(yè)務(wù)的資產(chǎn)，以及從美國(guó)的TikTok或musical.ly用戶那里獲取的數(shù)據(jù)。媒體報(bào)道稱自該命令發(fā)布以來，TikTok一直在與美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)就一項(xiàng)協(xié)議進(jìn)行談判，協(xié)議內(nèi)容為如果TikTok接受減少對(duì)美國(guó)國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)義務(wù)，該應(yīng)用程序?qū)⒈辉试S繼續(xù)在美國(guó)運(yùn)營(yíng)。美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)還沒有對(duì)這些談判進(jìn)行公開正式表態(tài)，但TikTok在與媒體的通信和會(huì)面中公開描述了談判的部分內(nèi)容。談判仍在進(jìn)行，美國(guó)迄今沒有尋求法院強(qiáng)制執(zhí)行撤資令。

二、信息和通信技術(shù)與服務(wù)（ICTS）供應(yīng)鏈規(guī)則和數(shù)據(jù)行政命令

2021年1月，美國(guó)商務(wù)部發(fā)布了一項(xiàng)臨時(shí)最終規(guī)則（Supply Chain Rule，《供應(yīng)鏈規(guī)則》）并征求意見，該規(guī)則沒有直接提及TikTok，但可能也是美國(guó)限制該應(yīng)用程序運(yùn)營(yíng)的努力的結(jié)果之一。《供應(yīng)鏈規(guī)則》創(chuàng)建了一個(gè)新的由商務(wù)部主導(dǎo)的跨機(jī)構(gòu)程序，可以審查某些ICTS交易（此術(shù)語目前在法規(guī)中被廣泛使用）。如果涵蓋的ICTS交易涉及外國(guó)競(jìng)爭(zhēng)者，并蘊(yùn)含之前行政命令中確定的某些不合理或不可接受的風(fēng)險(xiǎn)，商務(wù)部可以禁止該交易或協(xié)商緩解措施以應(yīng)對(duì)國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)。

2021年6月，拜登總統(tǒng)通過一項(xiàng)名為“保護(hù)美國(guó)公民敏感數(shù)據(jù)不受外國(guó)對(duì)手侵害”的行政命令（Data Executive Order，《數(shù)據(jù)行政命令》），對(duì)《供應(yīng)鏈規(guī)則》進(jìn)行了擴(kuò)展。《數(shù)據(jù)行政命令》廢除了特朗普政府包括2020年命令和微信命令在內(nèi)的幾項(xiàng)命令，并通過解決外國(guó)所有和控制的應(yīng)用程序所帶來風(fēng)險(xiǎn)的新舉措對(duì)原有命令加以取代。《數(shù)據(jù)行政命令》保留了特朗普時(shí)期的一些其他命令，包括2019年緊急聲明和《撤資令》。

《數(shù)據(jù)行政命令》要求商務(wù)部在評(píng)估是否根據(jù)《供應(yīng)鏈規(guī)則》的審查程序阻止涉及應(yīng)用程序的ICTS交易時(shí)考慮特殊標(biāo)準(zhǔn)。此后，商務(wù)部發(fā)布了一份擬議規(guī)則制定通知，該規(guī)則將增加新的應(yīng)用程序所涉及風(fēng)險(xiǎn)，并聲明涉及該類應(yīng)用程序的交易可能受《供應(yīng)鏈規(guī)則》的約束。一些評(píng)論者認(rèn)為這些進(jìn)展釋放出拜登政府將利用《供應(yīng)鏈規(guī)則》審查程序來限制TikTok等外資應(yīng)用程序的信號(hào)。截至2023年3月，商務(wù)部還沒有利用《供應(yīng)鏈規(guī)則》阻止任何交易，其根據(jù)該規(guī)則采取的唯一公開行動(dòng)是傳喚在美國(guó)提供ICTS的中國(guó)公司。

未采取行政行為的一個(gè)可能原因是《供應(yīng)鏈規(guī)則》缺乏法律基礎(chǔ)。授權(quán)該規(guī)則的法律淵源與與2020年命令的法律淵源相同，包括IEEPA和2019年緊急聲明的相關(guān)內(nèi)容，而2020年命令被聯(lián)邦法院禁止，后來被撤銷。《供應(yīng)鏈規(guī)則》是基于IEEPA的，同樣可能受制于個(gè)人通信和信息材料例外，這些例外在特朗普政府時(shí)期的訴訟中存在爭(zhēng)議。IEEPA例外條款對(duì)總統(tǒng)限制跨境交易權(quán)施加的約束導(dǎo)致一些國(guó)會(huì)議員提出額外的立法授權(quán)，其中包括取消個(gè)人通信和信息材料的例外情況。這些建議和它們可能涉及的憲法條款將在第二部分中進(jìn)行探討。

第二部分：現(xiàn)有立法建議和相關(guān)考慮

報(bào)告第一部分提供了關(guān)于行政部門主導(dǎo)的TikTok在美存續(xù)與運(yùn)營(yíng)限制措施的法律背景，本報(bào)告第二部分主要提出進(jìn)行新的授權(quán)以限制TikTok的建議，以及分析國(guó)會(huì)需要考慮的憲法和其他法律問題。

一、對(duì)美國(guó)國(guó)會(huì)的現(xiàn)有立法建議

在本報(bào)告第一部分討論的行政部門采取行動(dòng)的背景下，第118屆國(guó)會(huì)的部分議員圍繞是否需要新的立法來解決TikTok帶來的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了辯論。第117屆國(guó)會(huì)采取的立法行動(dòng)是通過了《禁止在政府設(shè)備上使用抖音法案》（No TikTok on Government Devices Act），該法案要求將該應(yīng)用程序從行政部門的信息技術(shù)系統(tǒng)中移除，總統(tǒng)于2022年12月29日簽署了該法案。第118屆國(guó)會(huì)的幾項(xiàng)立法提案將采取影響更深遠(yuǎn)的行動(dòng)，授權(quán)或要求行政部門限制涉及抖音的交易，從而試圖在美國(guó)全國(guó)范圍內(nèi)禁止該應(yīng)用程序。

//（一）授權(quán)或要求禁用抖音的立法趨勢(shì)

雖然每個(gè)法案都有獨(dú)特的條款，但多個(gè)法案呈現(xiàn)出的共同趨勢(shì)包括以下特點(diǎn)：

1. 取消IEEPA例外條款：許多TikTok相關(guān)法案中的一個(gè)共同特征是取消總統(tǒng)在《國(guó)際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》(IEEPA)下行使法定權(quán)力的例外。這些擬定條款試圖解決第一部分中討論的法律問題，當(dāng)時(shí)兩個(gè)法院都憑借此例外禁止了特朗普政府2020年8月發(fā)布的2020年命令（該命令將在全國(guó)范圍內(nèi)禁止抖音使用）。這類立法的例子包括《禁止美國(guó)設(shè)備上使用抖音法》（No TikTok on United States Devices Act，H.R.503/S.85）。

2. 在刪除IEEPA例外的基礎(chǔ)上增加新的授權(quán)：一些將消除IEEPA例外的法案也將為行政部門提供IEEPA以外新的授權(quán)和義務(wù)。《保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)不受外國(guó)對(duì)手侵害法案》（The Protecting Personal Data from Foreign Adversaries Act），H.R.57）將授權(quán)總統(tǒng)援引IEEPA并實(shí)施簽證限制以應(yīng)對(duì)某些外國(guó)實(shí)體濫用社交媒體應(yīng)用程序。2023年《阻止外國(guó)實(shí)體針對(duì)青少年的社交媒體法案》（The Stopping Attempts by Foreign Entities to Target Youths on Social Media Act of 2023，S.872）將授權(quán)對(duì)特定公司雇傭的外國(guó)個(gè)人進(jìn)行簽證限制，并要求受雇于特定公司的美國(guó)國(guó)民根據(jù)《外國(guó)代理人登記法》登記為外國(guó)代理人?！锻孛绹?guó)技術(shù)對(duì)手法案》（The Deterring America’s Technological Adversaries Act，DATA Act, H.R.1153）將允許總統(tǒng)使用IEEPA權(quán)限的同時(shí)，也賦予財(cái)政部長(zhǎng)新的權(quán)力，使之有權(quán)禁止涉及故意向中國(guó)所有、控制、管轄或影響的公司提供美國(guó)公民敏感個(gè)人數(shù)據(jù)的交易。

3. 非基于IEEPA的審查體系：一些立法將創(chuàng)建與IEEPA無關(guān)的新體系，以審查國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)的交易。例如，2023年的《社交媒體安全法案》（Safety on Social Media Act of 2023）將要求聯(lián)邦通信委員會(huì)（Federal Communications Commission，F(xiàn)CC)發(fā)布規(guī)則禁止某些由總統(tǒng)指定的實(shí)體在應(yīng)用商店上架，以及發(fā)布規(guī)則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒收來自特定實(shí)體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)?！断拗茖?duì)信息和通信技術(shù)的安全威脅法》(RESTRICT Act，《限制法案》)將授權(quán)兩個(gè)新的非基于IEEPA的國(guó)家安全審查項(xiàng)目，該法涉及本報(bào)告第一部分中討論的兩個(gè)現(xiàn)有審查系統(tǒng)的要素：信息和通信技術(shù)服務(wù)(ICTS)供應(yīng)鏈規(guī)則和美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）審查。與供應(yīng)鏈規(guī)則不同的是，該法案提議的審查ICTS交易的程序不會(huì)依賴于IEEPA授權(quán)，因此也不受IEEPA例外的影響。該法案還將為行政部門創(chuàng)建一個(gè)新的類似于CFIUS所采用的程序，以審查外國(guó)對(duì)手在ICTS公司的持股(即投資)。拜登政府官員已經(jīng)對(duì)該法案表示了支持。

//（二）相關(guān)立法的趨勢(shì)

雖然上面討論的法案可能使美國(guó)全國(guó)性禁止抖音的措施合法化，但并不是所有與TikTok相關(guān)的提案都包含禁止該應(yīng)用程序的權(quán)力。2023年3月23日，在眾議院能源和商務(wù)委員會(huì)與TikTok首席執(zhí)行官舉行的聽證會(huì)上，一些國(guó)會(huì)議員討論了通過擴(kuò)大數(shù)據(jù)隱私框架以針對(duì)更廣泛的實(shí)體適用更嚴(yán)格的隱私保護(hù)，從而限制TikTok帶來的潛在國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)。一些議員認(rèn)為《美國(guó)數(shù)據(jù)隱私與保護(hù)法案》（在第117屆國(guó)會(huì)提出，并已經(jīng)審議）可能是強(qiáng)制抖音遵守更嚴(yán)格數(shù)據(jù)隱私政策的立法途徑。其他立法建議主張通過對(duì)某些類別的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行出口管制，以對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的跨境轉(zhuǎn)移施加新的限制。另一些法案將要求公司向美國(guó)用戶進(jìn)行通知，如果該公司的應(yīng)用程序被禁止在美國(guó)使用、與中國(guó)有一定的聯(lián)系、允許中國(guó)訪問美國(guó)用戶數(shù)據(jù)。一些議員提議強(qiáng)制提高算法的透明度，以解決人們對(duì)中國(guó)影響TikTok視頻推薦方法的擔(dān)憂。還有一些立法提案將限制抖音出現(xiàn)在有限的領(lǐng)域，比如大學(xué)校園。

二、美國(guó)國(guó)會(huì)的考慮事項(xiàng)

國(guó)會(huì)在任何時(shí)候都應(yīng)謹(jǐn)慎考慮允許美國(guó)政府以國(guó)家安全、憲法與法律考量為由監(jiān)管私人商業(yè)交易的立法。鑒于TikTok受眾廣泛且是促進(jìn)個(gè)人表達(dá)和信息交互的重要平臺(tái)，有一些問題尤為突出。

//（一）第一修正案

監(jiān)管社交媒介可能觸發(fā)美國(guó)憲法第一修正案中對(duì)言論與集會(huì)的保護(hù)。在針對(duì)特朗普政府限制抖音的訴訟中，以及在第一部分討論的限制微信案件中，原告指控行政部門關(guān)閉這些言論平臺(tái)違反了第一修正案。如果一項(xiàng)法律專門針對(duì)某種溝通媒介而非對(duì)商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行一般監(jiān)管，則可能會(huì)引發(fā)更嚴(yán)格的憲法審查，特別是如果有證據(jù)表明政府因?yàn)槠溆^點(diǎn)或言論的類型而針對(duì)該發(fā)布平臺(tái)。即使一項(xiàng)法律針對(duì)的是一個(gè)平臺(tái)的非表達(dá)行為，如果該法律也同樣適用于言論，也將引發(fā)是否違反第一修正案的關(guān)注。例如，《伯曼修正案》在IEEPA中增加了信息材料的例外，以回應(yīng)行政部門對(duì)被國(guó)會(huì)所稱受第一修正案保護(hù)的雜志和書籍的扣押行為。

美國(guó)以外的公司不享有第一修正案賦予的權(quán)利，但在美國(guó)境內(nèi)單獨(dú)成立的組織可以受第一修正案的保護(hù)。此外，最高法院早就承認(rèn)美國(guó)公民有權(quán)接受來自國(guó)外的信息和觀點(diǎn)。美國(guó)的抖音和微信用戶也通過保衛(wèi)自己接收與分享內(nèi)容的權(quán)利來挑戰(zhàn)特朗普政府的限制。

假設(shè)某項(xiàng)特定的法規(guī)一般性影響受監(jiān)管平臺(tái)上的所有言論，而不針對(duì)特定的觀點(diǎn)或內(nèi)容類型，法院可能會(huì)在一個(gè)名為“中度審查”（ intermediate scrutiny）的分析中審查任何可能基于第一修正案提出的主張。這一憲法審查標(biāo)準(zhǔn)適用于內(nèi)容中立的法規(guī)，或在規(guī)制某類行為的過程中附帶限制言論的法規(guī)。該標(biāo)準(zhǔn)通常要求政府表明該規(guī)定“促進(jìn)了重要或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益”“與壓制言論自由無關(guān)”，以及“對(duì)第一修正案下自由權(quán)利的附帶限制小于促進(jìn)該利益的必要限制”。法院也可能會(huì)就“一項(xiàng)規(guī)定是否為受影響的言論留下了充足的替代交流渠道”進(jìn)行發(fā)問(某些類型的法規(guī)有可能因其先前對(duì)言論的限制而受到質(zhì)疑，從而引發(fā)合憲性考慮)。

審查微信禁令的法院得出結(jié)論認(rèn)為，這些限制很可能無法通過中度審查。法院認(rèn)可政府在保護(hù)國(guó)家安全方面的重大利益——在這個(gè)領(lǐng)域，法院有時(shí)會(huì)更尊重政府。但盡管如此，法院認(rèn)為該案中采用的限制并不適用重大利益保護(hù)，并提到存在對(duì)完全禁令的明顯替代，比如禁止微信在政府設(shè)備上使用，或者采取其他措施來解決數(shù)據(jù)安全問題。進(jìn)行中度審查的法院必須仔細(xì)審查政府的證據(jù)，以確保其所述的危害是真實(shí)而非僅僅是推測(cè)的，而且監(jiān)管實(shí)際上將以直接和實(shí)質(zhì)性的方式減輕這些危害。這一調(diào)查在很大程度上取決于采取措施的背景，國(guó)會(huì)可能會(huì)考慮是否在立法記錄中加入證明這些要素的證據(jù)。

// （二）正當(dāng)程序

國(guó)會(huì)可能還會(huì)考慮與TikTok相關(guān)的法案是否為遵守程序上的正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)提供足夠保障。第五修正案的正當(dāng)程序條款要求，在公民受保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)被剝奪時(shí)，美國(guó)政府需要提供有關(guān)政府行動(dòng)的通知，并為其提出異議提供可行條件。正當(dāng)程序保護(hù)適用于進(jìn)入美國(guó)并與美國(guó)建立了實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的外國(guó)個(gè)人和實(shí)體。在一個(gè)案例中，聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為，在總統(tǒng)基于CFIUS程序禁止中國(guó)公司參與收購(gòu)之前，政府需要為受影響的公司提供關(guān)于決策基礎(chǔ)與回應(yīng)途徑的全面信息。正當(dāng)程序原則在國(guó)會(huì)通過立法而非司法或行政程序影響私有財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)有所不同。立法措施下，所有證明程序正當(dāng)?shù)淖C據(jù)都應(yīng)在立法過程中被提供，除非法律明顯是武斷的。

// （三）征用條款

有時(shí)訴訟當(dāng)事人會(huì)認(rèn)為，美國(guó)對(duì)跨境交易和投資的限制違反了美國(guó)第五修正案的征用條款，該條款禁止美國(guó)在沒有合理補(bǔ)償?shù)那闆r下將私有財(cái)產(chǎn)用于公共使用。征用條款適用于資產(chǎn)的實(shí)際收購(gòu)以及嚴(yán)重限制所有者的權(quán)利而上升到征用水平的監(jiān)管行為。在外國(guó)行為主體主張憲法權(quán)利的情況下，征用條款保護(hù)與美國(guó)有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系的外國(guó)個(gè)人和實(shí)體，包括在美國(guó)的財(cái)產(chǎn)被聯(lián)邦政府征用的個(gè)體。盡管征用條款對(duì)基于IEEPA的行動(dòng)大概率不構(gòu)成威脅，一些原告往往選擇援引此條款。例如，在TikTok對(duì)2020年禁令的訴訟中，該公司辯稱，特朗普商議確保在TikTok被美國(guó)公司收購(gòu)時(shí)向財(cái)政部付款，等同于試圖確保違憲的收購(gòu)。但這一爭(zhēng)點(diǎn)最終并沒有出現(xiàn)被法院回應(yīng)，因?yàn)榉ㄔ菏腔趯?duì)IEEPA的解釋作出判決的。

//（四）《褫奪公權(quán)法案》

《褫奪公權(quán)法案》（Bill of Attainder）也一直是TikTok相關(guān)立法的討論主題。該條款禁止國(guó)會(huì)在沒有司法審判的情況下使用立法來確定有罪和施加懲罰。正如本報(bào)告之前的重點(diǎn)討論所述，關(guān)于該條款是否適用于對(duì)外國(guó)公司采取的當(dāng)代經(jīng)濟(jì)限制尚存一些有待解決的問題。在最近的兩項(xiàng)司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為，限制與中國(guó)華為或俄羅斯卡巴斯基實(shí)驗(yàn)室相關(guān)的交易的立法沒有違反遵守法案條款，因?yàn)榉稍噲D保護(hù)美國(guó)國(guó)家安全，而非意在懲罰私人行為。

//（五）其他法律問題的考慮

除了合憲性考慮外，國(guó)會(huì)還可能考慮其他影響施行TikTok限制的程序和法律問題。下文將對(duì)這一系列事項(xiàng)進(jìn)行討論，報(bào)告最后的表1也對(duì)此進(jìn)行了檢視。

司法審查：國(guó)會(huì)可能考慮通過立法機(jī)制來限制或簡(jiǎn)化對(duì)其頒布的任何新交易限制措施提出的司法審查?，F(xiàn)有一些法律通過免除《行政程序法》或一般司法審查來限制對(duì)類似措施的司法審查，一些法律要求被影響主體向特定的法院提出異議——通常是美國(guó)華盛頓特區(qū)巡回上訴法院，因?yàn)樵摲ㄔ菏煜ど婷苄畔讣奶厥獬绦?。在與TikTok相關(guān)的法案中，《限制法案》將把司法審查限制在“違憲或違反專利方面明確的強(qiáng)制性法定命令”的行為上，并給予華盛頓特區(qū)巡回上訴法院對(duì)這些案件的專屬管轄權(quán)。

機(jī)密和其他敏感信息：在預(yù)測(cè)司法異議時(shí)，國(guó)會(huì)可能考慮對(duì)法院在訴訟期間如何處理機(jī)密信息和其他受法律保護(hù)的信息加以規(guī)定，CFIUS法規(guī)就是簡(jiǎn)化程序的一個(gè)例子。該法規(guī)定，如果法院確定機(jī)密或其他保護(hù)信息的行政記錄對(duì)解決法律爭(zhēng)議確有必要，信息必須被單方面提交和私密提交(即只有法院可以查看)，信息必須保持密封，不能公開。CFIUS法規(guī)也免除了1978年《外國(guó)情報(bào)監(jiān)視法案》(Foreign Intelligence Surveillance Act, FISA)下美國(guó)各州政府向美國(guó)公民提供通知信息被使用通知的法律義務(wù)。

保密和信息自由法案：當(dāng)國(guó)會(huì)創(chuàng)建新的程序來審查私人商業(yè)交易時(shí)，它可能會(huì)尋求平衡該程序中的公共利益和私人實(shí)體的保密愿望。一些現(xiàn)有的國(guó)家安全審查系統(tǒng)禁止政府披露在審查過程中收集到的當(dāng)事人私人信息，除非有例外情況適用。CFIUS的法定機(jī)構(gòu)提供了更嚴(yán)格的保密性，聲明在其審查過程中提交的材料無一例外，不受《信息自由法》(Freedom of Information Act, FOIA)的約束。在表1的法案中，《數(shù)據(jù)法案》對(duì)國(guó)會(huì)提出了某些特殊的保密要求，而《限制法案》通常包含了CFIUS的保密條款和《信息自由法》的豁免。

命名是否應(yīng)當(dāng)包含“TikTok”：另一個(gè)討論的話題是立法是否應(yīng)該明確指向TikTok。“TikTok”是否應(yīng)在法案文本中呈現(xiàn)，關(guān)乎政府的懲罰是否針對(duì)特定公司，比如提出基于《褫奪公權(quán)法案》的異議就與此相關(guān)。如果國(guó)會(huì)要通過立法確認(rèn)TikTok構(gòu)成國(guó)家安全威脅，也可能引發(fā)“正當(dāng)程序”下的討論。第118屆國(guó)會(huì)的一些提案明確地將TikTok囊括在一系列確定的限制交易實(shí)體中，其他法案雖包含TikTok的名稱，但并沒有強(qiáng)制要求該法案的限制適用于它。恰恰相反，這些提議將要求總統(tǒng)決定該法案的條款是否適用。其他提案提出創(chuàng)建交易審查框架，行政部門可以進(jìn)一步將其解釋為限制適用于TikTok，但在立法文本中不指明該公司的名稱。

國(guó)會(huì)監(jiān)督：國(guó)會(huì)可能會(huì)考慮各種方案以確保它了解行政部門對(duì)其立法的實(shí)施，并能夠行使有效監(jiān)督。例如《禁止美國(guó)設(shè)備上使用抖音法》將要求行政部門就其對(duì)該法案的執(zhí)行情況提供機(jī)密簡(jiǎn)報(bào)。又如《數(shù)據(jù)法案》，該法案將要求總統(tǒng)與指定的國(guó)會(huì)委員會(huì)共享有關(guān)該法案執(zhí)行情況的信息?！稊?shù)據(jù)法案》還提議要求總統(tǒng)在特定個(gè)人或?qū)嶓w是否受到該法案的制裁或限制這一問題上回應(yīng)指定的委員會(huì)，以便于國(guó)會(huì)更深入的參與。

編輯|劉雨瀟

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