作者：廣強(qiáng)知產(chǎn)刑案團(tuán)隊(duì) （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

對(duì)于什么叫自首，很多人都能脫口而出，不就是“自動(dòng)投案，如實(shí)供述”，可是這只是典型的自首情形，在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，還有很多準(zhǔn)自首情形，可就隱蔽多了，這就要求我們心細(xì)如發(fā)，大膽假設(shè)，小心求證。要知道，在假冒注冊(cè)商標(biāo)類刑事案件中，有時(shí)候，成立自首與否，對(duì)于當(dāng)事人來說，就是能否少坐幾年牢，能否判處緩刑的事情，實(shí)在馬虎不得。

今天，我們就來分享一個(gè)一審漏了當(dāng)事人的自首情節(jié)的案件。

陳某未經(jīng)日豐公司、偉星公司等公司的同意，在其家中生產(chǎn)了一批假冒的“日豐”、“偉星”管，并購買這些品牌的包裝盒進(jìn)行包裝，然后假冒成這些產(chǎn)品對(duì)外銷售，截至案發(fā)之日，一共銷售了60萬多萬元。

被抓后，陳某家屬來到辦案機(jī)關(guān)處，代其繳納了20萬元。

這個(gè)案件中，對(duì)于陳某的到案經(jīng)過，辦案機(jī)關(guān)出具了《到案經(jīng)過》、《發(fā)破案報(bào)告》，表示陳某是拘傳到案的。由于有這些書面材料，一審的辯護(hù)律師、檢察官、法官就沒有仔細(xì)審查陳某究竟是怎么到案的，就是直接判決了，以陳某“如實(shí)供述、積極退贓、態(tài)度較好”為由，判處陳某有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金三十六萬。

陳某不服一審判決，提起上訴，二審換了律師，律師會(huì)見了陳某之后，發(fā)現(xiàn)了一個(gè)令其非常吃驚的細(xì)節(jié)，那就是陳某是接到辦案民警的電話后，由其親友陪同，到辦案場所交待了問題后，然后才被拘起來，送往看守所的；可是《到案經(jīng)過》、《發(fā)破案報(bào)告》卻說其是拘傳到案的啊，陳某的訊問筆錄也沒有說到其是親友陪同到案的啊，卷宗里也沒有陳某這些親友的證言啊，這是怎么回事？

由于陳某如實(shí)供述了其主要的犯罪事實(shí)，究竟是電話傳喚到案，還是拘傳到案這個(gè)問題，涉及到陳某能否成立自首，非常關(guān)鍵，于是二審律師找到當(dāng)時(shí)的陪同親友，向他們核實(shí)了陳某的到案經(jīng)過，這些人均明確表示，當(dāng)時(shí)陳某確實(shí)是在他們陪同下到了公安局的。

為什么電話傳喚到案，并如實(shí)供述就構(gòu)成自首呢，在這里普及一下？

當(dāng)事人接到電話后，其本人還沒有被采取強(qiáng)制措施，還是自由之身，接到電話后，當(dāng)事人可以選擇到案配合調(diào)查，也可以選擇不到案，甚至逃逸。當(dāng)事人在可以到案，也可以不到案的情況下，選擇到案了，因此視為自動(dòng)投案，這是最高院的司法解釋明確規(guī)定的。

得到肯定的答案后，二審律師就向法院提出一個(gè)申請(qǐng)這些親友出庭作證的申請(qǐng)，并申請(qǐng)法院向當(dāng)時(shí)辦案民警核實(shí)了一下，當(dāng)時(shí)究竟是怎么回事。法院接到二審律師的申請(qǐng)后，就找到二審的檢察官商量，決定由檢察官找當(dāng)時(shí)的辦案民警核實(shí)一下，陳某究竟是怎么到案的。

不久，檢察官便收到了一份辦案民警出具的《情況說明》，大概意思是說，2012年某月某日，他們配合當(dāng)?shù)氐墓ど滩块T執(zhí)法，發(fā)現(xiàn)陳某涉嫌銷售假冒日豐管，數(shù)量比較大，達(dá)到了刑事案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，于是當(dāng)天就立案了，第二天辦理了拘傳手續(xù)，打算去抓陳某，可是手續(xù)出來后，沒有親自去抓，就打了一個(gè)電話給陳某，叫陳某來一趟公安局，陳某就過來了，言下之間，陳某確實(shí)是電話傳喚到案的。

在偵查階段，對(duì)于一些刑期不是很重的案件，辦案民警知道當(dāng)事人或者當(dāng)事人家屬聯(lián)系的，就打電話給當(dāng)事人，或者打電話給其家屬，由其家屬代為傳達(dá)，叫其某月某日到辦案場所一趟，配合一下調(diào)查；接到通知后，當(dāng)事人拒不過來的，辦案民警下一步就是拘傳了。這是極為常見的。

當(dāng)然，這個(gè)案件中，為什么陳某明明是電話傳喚到案的，辦案民警卻偏偏寫成是拘傳到案呢，由于辦案民警在二審時(shí)提交的《情況說明》沒有對(duì)此進(jìn)行說明或解釋，估計(jì)只有辦案民警自己才知道了。

考慮到雙方無冤無仇，在偵查階段，陳某還通過家屬繳納了20萬元的違法所得，辦案民警針對(duì)陳某的可能性不大。估計(jì)當(dāng)時(shí)的辦案民警沒有考慮到到案方式的微小差異，涉及到自首吧，就沒那么細(xì)致了。

根據(jù)出庭親友的證言、辦案民警補(bǔ)交的《情況說明》，二審法院很爽快的改判了，判處陳某有期徒刑兩年六個(gè)月，減少一年，但是始終沒有對(duì)陳某其適用緩刑。這個(gè)案件中，如果在一審的時(shí)候，早些發(fā)現(xiàn)自首情節(jié)，再輔助以補(bǔ)交罰金的從輕處罰情節(jié)，說不定可以爭取適用緩刑?？偟膩碚f，這個(gè)案件還是帶有些遺憾。