傳播淫穢物品牟利罪（二）色情網(wǎng)站、淫穢直播類色情犯罪研究

本文分兩部分：

第一部分：定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

第二部分：如何爭(zhēng)取無(wú)罪和罪輕的處罰。

網(wǎng)絡(luò)色情犯罪案件，屬于新型犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，我們律師要想在此類案件處理中，維護(hù)好涉案人員的合法權(quán)益，必須對(duì)此類案件有深入的研究。

張洪強(qiáng)律師辦案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，禁止轉(zhuǎn)載復(fù)制。

第一部分：色情網(wǎng)站、淫穢直播平臺(tái)類涉黃犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

此類網(wǎng)絡(luò)涉黃犯罪取證難、定罪難、定性爭(zhēng)議大。

1、被抓了，不一定被判刑。

①王某涉嫌黃色直播平臺(tái)案件，因證據(jù)無(wú)法證實(shí)王某系涉案直播平臺(tái)股東或者其參與平臺(tái)經(jīng)營(yíng)管理、分紅，檢察院不起訴撤銷案件。

②張某在“老司機(jī)”平臺(tái)淫穢直播案， 無(wú)法查清違法所得數(shù)額及注冊(cè)會(huì)員人數(shù)，被抓獲后，不起訴撤案。

2、定性爭(zhēng)議大，不同的辦案人員可能有不同的判決結(jié)果。

①嚴(yán)某傳播淫穢物品牟利案，一審被判10年，二審法院維持10年判決，再審后江蘇省高級(jí)人民法院改判兩年兩個(gè)月。

③楊某“花狐”直播平臺(tái)傳播淫穢物品牟利案，一審被判十年，二審青島中院由十年改判五年。

②何某LOLO直播案件，一審法院判決何某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，判決十年六個(gè)月，中山市中級(jí)法院經(jīng)二審，將罪名改為組織淫穢表演罪，刑期改判為七年。

一、具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)：

黃色網(wǎng)站、色情直播類犯罪常見(jiàn)的涉嫌罪名有：

1、傳播淫穢物品牟利罪。

制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú) 期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

2、組織淫穢表演罪。處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

3、傳播淫穢物品罪。傳播淫穢的書(shū)刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二部分：如何爭(zhēng)取無(wú)罪和罪輕的處罰。

一、掌握此類案件的專業(yè)知識(shí)。

此類案件，屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，證據(jù)都存儲(chǔ)上網(wǎng)絡(luò)上，易滅失和篡改，存在取證難、定罪難的特點(diǎn)。我們律師要想處理好此類案件，必須了解這類案件的特點(diǎn)，掌握此類案件的專業(yè)的知識(shí)。

（1）服務(wù)器和運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)大部分在境外，很難查獲。

（2）核心人員身份多重偽裝溯源難。

（3）形成成熟的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，多用境外聊天軟件聯(lián)系，追查難。

（4）涉黃網(wǎng)站、APP反復(fù)更換域名、換皮，取證難、并案難。

（5）直播人數(shù)、直播內(nèi)容 、彈幕內(nèi)容、評(píng)論、禮物記錄難以取證查清。

（6）涉案金額難以確定，專業(yè)黑產(chǎn)支付團(tuán)隊(duì)的操作使得此類案件金額難以查清，此外，充值、刷禮物、打賞、賣卡密、私下收取紅包、廣告費(fèi)、會(huì)員費(fèi)等各項(xiàng)收入，除了難以查清外，還無(wú)法區(qū)分色情收入和其他收入。

二、爭(zhēng)取事實(shí)不清、證據(jù)不足，爭(zhēng)取不公訴、撤案、罪名不成立。

1、切斷色情網(wǎng)站、直播app與犯罪嫌疑人的關(guān)聯(lián)性證據(jù)。

我們律師在辦理此類案件時(shí)，要掌握網(wǎng)站的追蹤溯源的常見(jiàn)方法以及證據(jù)問(wèn)題。大部分色情網(wǎng)站、涉黃直播平臺(tái)在境外服務(wù)商租用服務(wù)器、域名，核心人員身份多重偽裝溯源難，使用第四方支付平臺(tái)或黑戶進(jìn)行資金交易，使得難以形成指控犯罪的證據(jù)鏈，尤其是在在暗網(wǎng)搭建色情網(wǎng)站、論壇，更是難以追蹤溯源。

①審查電子證據(jù)：網(wǎng)絡(luò)痕跡。服務(wù)器、域名，ip地址。

②審查資金鏈證據(jù)：使用第四方支付平臺(tái)或黑戶進(jìn)行資金交易。

③人員鏈證據(jù)：人員組織架構(gòu)是否查清。

網(wǎng)站開(kāi)設(shè)者、運(yùn)營(yíng)者、家族長(zhǎng)、涉黃主播。形成產(chǎn)業(yè)鏈。

2、爭(zhēng)取將關(guān)鍵內(nèi)容認(rèn)定為事實(shí)不清，包括：

①圖片數(shù)量是否查清。

②視頻數(shù)量是否查清。

③數(shù)據(jù)流（點(diǎn)擊量）是否查清。

④用戶信息（注冊(cè)會(huì)員數(shù)）是否查清。

⑤獲利金額是否查清。

⑥直播人數(shù)、直播內(nèi)容 、彈幕內(nèi)容、禮物記錄是否查清。

例如,王某等人案，公安機(jī)關(guān)指控王某某等人成立工作室，在網(wǎng)上下載淫穢視頻，經(jīng)過(guò)處理后將淫穢視頻上傳至該工作室開(kāi)設(shè)的網(wǎng)站上,并以吸收會(huì)員收取會(huì)員費(fèi)的方式牟利，共吸收會(huì)員500余人，最終爭(zhēng)取到撤案不起訴，就是因?yàn)闊o(wú)法查清上傳的視頻數(shù)量、點(diǎn)擊量、發(fā)展會(huì)員人數(shù)及獲利金額。蓋檢公訴刑不訴〔2019〕17號(hào)。

二、如果不能爭(zhēng)取到撤案和無(wú)罪，就要以專業(yè)思維爭(zhēng)取最輕的處罰，爭(zhēng)取能降低刑期和罰金。

1、從定性上爭(zhēng)取最輕的罪名。

色情網(wǎng)站、淫穢直播類行為最常見(jiàn)的罪名有三個(gè)：①組織淫穢表演罪，②傳播淫穢物品罪，③傳播淫穢物品牟利罪。

三個(gè)罪名中，處罰最重的是第③個(gè)罪名傳播淫穢物品牟利罪。例如LOLO直播平臺(tái)淫穢直播案，主犯何某一審被判決構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，判決有期徒刑十年六個(gè)月，何某不服，上訴，中山市中級(jí)法院二審后認(rèn)為，對(duì)何某的罪名認(rèn)定錯(cuò)誤，改判為組織淫穢表演罪，刑期改為七年。

此案爭(zhēng)取到改定罪名的原因是：

①淫穢主播在LOLO直播平臺(tái)上的表演是即時(shí)性的，僅有當(dāng)時(shí)在線觀看的觀眾可以看到。

②在案證據(jù)未反映LOLO直播平臺(tái)具有點(diǎn)播、回放或下載視頻的功能，一旦淫穢表演者結(jié)束表演，觀眾即無(wú)法反復(fù)觀看，亦無(wú)法轉(zhuǎn)給他人觀看，無(wú)法將淫穢視頻二次傳播。

所以，我們律師在辦理此類案件時(shí)，要對(duì)涉案的網(wǎng)站、app的功能特性非常了解，并能真正理解傳播淫穢物品牟利罪與組織淫穢表演罪的區(qū)別，兩個(gè)罪名區(qū)別的關(guān)鍵是，淫穢內(nèi)容是否是即時(shí)性的，是否具有點(diǎn)播、回放或下載視頻的功能，是否能二次傳播。

我們律師需要特別注意的是，現(xiàn)在很多淫穢色情網(wǎng)站、APP兼具有直播和云播功能，對(duì)于此種情況的案件，該如何爭(zhēng)取到有利的定性考驗(yàn)著我們的智慧。

2、從注冊(cè)會(huì)員數(shù)角度爭(zhēng)取最輕的處罰。

會(huì)員制方式的色情平臺(tái)， 注冊(cè)會(huì)員人數(shù)的多少，直接關(guān)系到刑期的高低，如果構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的就構(gòu)成犯罪，注冊(cè)會(huì)員1000人以上5000人以下的，3到10年有期徒刑，注冊(cè)會(huì)員5000人以上的，10年以上有期徒刑無(wú)期徒刑。

要注意以下幾個(gè)方面：

①服務(wù)器數(shù)據(jù)是否獲取，很多網(wǎng)站以及APP的服務(wù)器在境外，警方無(wú)法查獲，可能無(wú)法獲取注冊(cè)會(huì)員數(shù)的相關(guān)證據(jù)。

②對(duì)偵查機(jī)關(guān)通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等方式獲取到服務(wù)器數(shù)據(jù)的，要注意審查，是否存在重復(fù)IP注冊(cè)會(huì)員的情況，是否存在注冊(cè)會(huì)員數(shù)是否存在虛擬注冊(cè)的情況。

③要注意注冊(cè)會(huì)員數(shù)與充值金額的差距問(wèn)題，如果差距過(guò)大，則可以說(shuō)明，注冊(cè)會(huì)員數(shù)存在虛假注冊(cè)的情況。

楊某案件，公安機(jī)關(guān)通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，抓取某色情平臺(tái)服務(wù)器數(shù)據(jù)，證明該色情直播網(wǎng)站注冊(cè)會(huì)員為7781人，一審法院根據(jù)該注冊(cè)會(huì)員數(shù)，判決被告人十年有期徒刑，被告人不服，上訴稱，實(shí)際注冊(cè)會(huì)員也就一到兩千，青島中級(jí)法院經(jīng)審理認(rèn)為，因境外服務(wù)器關(guān)閉，公安機(jī)關(guān)在遠(yuǎn)程勘驗(yàn)過(guò)程中，未能對(duì)是否存在重復(fù)IP注冊(cè)會(huì)員的情況進(jìn)行勘驗(yàn)核實(shí)，不排除后臺(tái)導(dǎo)出的注冊(cè)會(huì)員人數(shù)存在虛擬注冊(cè)的可能，中級(jí)法院認(rèn)定該淫穢直播平臺(tái)注冊(cè)會(huì)員數(shù)無(wú)法確切認(rèn)定，將被告人刑期由十年改判為五年。

3、從傳播量、點(diǎn)擊量角度爭(zhēng)取最輕的處罰。

用戶觀看次數(shù)、點(diǎn)擊量等證據(jù)關(guān)系到被告人刑期的高低，如果構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的就構(gòu)成犯罪，五萬(wàn)次以上，二十五萬(wàn)次以下的，三到十年有期徒刑，點(diǎn)擊量二十五萬(wàn)次以上的，十年以上有期徒刑無(wú)期徒刑。

所以，我們律師在辦理此類案件時(shí)，一定要認(rèn)真審查有關(guān)點(diǎn)擊量、傳播量證據(jù)，慎之又慎。

很多案件中，色情網(wǎng)站、APP的服務(wù)器都在境外，偵查機(jī)關(guān)無(wú)法獲取服務(wù)器數(shù)據(jù)，沒(méi)有服務(wù)器數(shù)據(jù)如何確定點(diǎn)擊量。我們?cè)谵k理案件時(shí)，要注意：

①遠(yuǎn)程提取服務(wù)器數(shù)據(jù)的程序的合法性的問(wèn)題。 黎某等人色情平臺(tái)案件，公安機(jī)關(guān)006號(hào)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)記錄，只有勘驗(yàn)人簽字，沒(méi)有見(jiàn)證人簽字，程序違法，最終該證據(jù)被推翻，未被采納。

②主播頁(yè)面上的觀眾數(shù)是否有虛增。很多直播平臺(tái)為了營(yíng)造紅火的假象會(huì)有虛增觀眾數(shù)的情況，有可能觀眾數(shù)是平臺(tái)用機(jī)器人刷的虛假流量。

③網(wǎng)站頁(yè)面顯示的查看數(shù)、不能被簡(jiǎn)單認(rèn)定為“實(shí)際點(diǎn)擊數(shù)”。

在很多案件中，由于服務(wù)器在境外，查看次數(shù)一般難以查清，未經(jīng)第三方鑒定，無(wú)法確定數(shù)量是否準(zhǔn)確。

很多網(wǎng)站頁(yè)面上顯示的“查看次數(shù)”包含了自動(dòng)播放次數(shù)、重復(fù)點(diǎn)擊數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無(wú)效點(diǎn)擊數(shù)等，不能等同于為“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”，在無(wú)法剔除同個(gè)IP重復(fù)點(diǎn)擊的數(shù)量的情況下，無(wú)法計(jì)算實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)。

例如：

①隆某、蔣某案件中，廬江縣法院認(rèn)為“因公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能排除在手機(jī)APP平臺(tái)中具有虛假計(jì)數(shù)、自點(diǎn)擊數(shù)、無(wú)效點(diǎn)擊數(shù)、重復(fù)計(jì)數(shù)等情形，故不能認(rèn)定是被告人隆某、蔣某傳播淫穢電子信息的“實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)”。

②林某案件中，公安機(jī)關(guān)出具情況說(shuō)明，可證實(shí)因未查扣到涉案網(wǎng)站的服務(wù)器，對(duì)點(diǎn)擊量3285138次中是否存在重復(fù)點(diǎn)擊無(wú)法排除，有效點(diǎn)擊量無(wú)法統(tǒng)計(jì)，且被告人林某亦辯解對(duì)點(diǎn)擊量3285138次如何統(tǒng)計(jì)不清，故法院認(rèn)定點(diǎn)擊量3285138次不宜作為定案依據(jù)。

4、降低違法所得的金額。

違法所得金額不只關(guān)系到刑期的高低，還牽扯到退贓金額以及罰金的多少。面對(duì)各種禮物記錄和轉(zhuǎn)賬記錄，公安機(jī)關(guān)很難查定其資金流水性質(zhì)。

①龔某傳播淫穢物品牟利罪一案，被告人龔某口供說(shuō)自己經(jīng)營(yíng)涉案網(wǎng)站獲利50萬(wàn)，一審法院根據(jù)口供認(rèn)定龔某違法所得50萬(wàn)元，判決龔某有期徒刑十年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。

二審青島市中級(jí)法院認(rèn)為，龔某有關(guān)經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站獲利50余萬(wàn)元的供述一方面沒(méi)有客觀證據(jù)等印證，另一方面也不能區(qū)分其中的合法收入與違法所得，青島中院最終認(rèn)定為：獲利金額不清，將刑期由十年改判三年，將罰金由20萬(wàn)改判為10萬(wàn)元。

②楊某案件，楊某銷售桃花島、ROSE、COLCR等聚合平臺(tái)的卡密，楊某自己口供承認(rèn)，銷售“卡密”5萬(wàn)余個(gè)，違法所得約4萬(wàn)余元，后楊某翻供，說(shuō)自己沒(méi)有這么多獲利，最終法院認(rèn)為，僅有被告人楊某的口供，沒(méi)有其他證據(jù)證明，楊某的獲利金額的供述不被采納。

③陳某等人案件，檢察院指控陳某違法所得350萬(wàn)，但陳某辯解，其有合法收入200萬(wàn)，違法所得只有150萬(wàn)，最終鷹潭市余江區(qū)法院認(rèn)為檢察院指控獲利350萬(wàn)證據(jù)不足，根據(jù)有利于被告人的原則，按照其口供，認(rèn)定其有合法收入部分，只認(rèn)定違法所得150萬(wàn)元。

我們律師在辦理案件時(shí)，要注意違法所得的證據(jù)要求，掌握降低違法所得的常見(jiàn)思路和技巧。

①要審查網(wǎng)站中是否含有正常視頻，有些色情網(wǎng)站中含有正常影視視頻，對(duì)于正常影視的的卡密收入、會(huì)員費(fèi)、廣告費(fèi)等收入，不應(yīng)算作違法所得。

②要審查直播APP中是否有正規(guī)直播間，正規(guī)直播間的打賞收入要從違法所得中扣除。是否有證據(jù)證明打賞的錢(qián)都流入涉黃直播間，還是流入正規(guī)直播間。

③色情主播的收入是在色播期間收到的打賞，還是在正常直播時(shí)收到的打賞。例如有些直播在直播大廳進(jìn)行正常直播時(shí)也會(huì)收到很多打賞，對(duì)正常直播期間的收入，應(yīng)該予以扣除。由于網(wǎng)紅主播的直播收入非?？捎^，一旦以直播收入作為定罪依據(jù)，則很可能達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

例如，文某某在“亞洲熱”“小師妹（小姐姐）”“小可愛(ài)”“大咖秀”“80（夢(mèng)幻城）”“UT”等網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)進(jìn)行淫穢直播，在淫穢直播前文某某會(huì)先進(jìn)行正常直播（如聊天、唱歌等），在此期間觀眾也會(huì)刷送禮物，等直播間觀眾多了之后才開(kāi)始淫穢直播，珠海市斗門(mén)區(qū)法院認(rèn)定，正常直播產(chǎn)生的收益，不應(yīng)計(jì)算到其傳播淫穢物品牟利的金額中。

此網(wǎng)絡(luò)色情犯罪屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，與傳統(tǒng)犯罪不同，我們律師要想在此類案件處理中，維護(hù)好涉案人員的合法權(quán)益，爭(zhēng)取到無(wú)罪和罪輕，必須對(duì)此類案件有深入的研究，掌握此類案件的專業(yè)知識(shí)，如果我們沒(méi)有接觸過(guò)研究過(guò)這個(gè)圈子是很難了解這個(gè)圈子的運(yùn)行機(jī)制以及特點(diǎn)，在和犯罪嫌疑人交流的時(shí)候可能就很難，很難形成一種配合的默契，可能無(wú)法找到案件的一些有利因素和證據(jù)的突破口。

作者：張洪強(qiáng)律師，專注于網(wǎng)絡(luò)色情類犯罪辯護(hù)研究。