提出問題：

名為勞務分包合同、實為工程分包合同，結算依據如何確定？實際施工人為不具備資質的個人，涉案合同無效，發(fā)包人主張扣除企業(yè)管理費、規(guī)費、利潤、稅金，能否支持？

典型案例：最高人民法院（2021）最高法民終412號判決

裁判規(guī)則：

爭議焦點一：結算依據問題

雖然潘某進借用河南忠誠公司的名義與中鐵十二局二公司簽訂了《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但從潘某進每月向中鐵十二局二公司報送的人工作業(yè)已完工程數量計算表及計價數量表，以及從中鐵十二局二公司同意折價購買潘某進的機械設備的事實，能夠認定中鐵十二局二公司認可潘某進在施工過程中提供了機械設備。可見中鐵十二局二公司是將成貴鐵路CGZQSG-11坪上隧道正洞2444米標段工程交由潘某進承接，并非僅將前述工程中的勞務作業(yè)部分交由潘某進完成。

鑒于潘某進與中鐵十二局二公司之間形成的是事實上的建設工程分包合同，參照雙方約定計算工程價款的基礎不存在，且雙方當事人無法達成補充協(xié)議。根據《中華人民共和國合同法》第六十二條第二項規(guī)定，“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行?！北驹赫J為，鐵路部門發(fā)布的預算定額屬于政府指導價，參照鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算潘某進已完工程的工程價款，符合前述規(guī)定，也能夠反映潘某進在工程中的實際投入，與雙方當事人預期的價款較為接近。故一審法院采信華昆咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書按鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算的工程價款并無不當，應當予以確認。

爭議焦點二：間接費扣除問題

華昆咨詢價鑒（2019）2號鑒定意見書載明，間接費868，820元包括了企業(yè)管理費、規(guī)費和利潤。因企業(yè)管理費與實際施工人的資質無關，且潘某進在建設施工過程中進行了具體的工程管理，故管理費不應從潘某進應得工程價款中扣除。

規(guī)費作為政府和有關權力部門規(guī)定必須繳納的費用，包括為職工繳納的五險一金以及按規(guī)定繳納的施工現場工程排污費等費用，因案涉工程由潘某進組織的工人施工，所涉及的五險一金等應由潘某進承擔，故規(guī)費不應從潘某進應得工程價款中扣除。

至于利潤，作為施工方的潘某進，其勞力、材料等已物化在建設工程的整體價值中，在潘某進完成的工程不存在質量問題的情況下，中鐵十二局二公司的合同目的已實現，利潤是潘某進理應獲得的相應對價，如將該部分利潤留給中鐵十二局二公司，則基于同樣一份無效合同，中鐵十二局二公司將獲得更多的非法利益，有違合同公平合理的基本原則，故利潤亦不應從潘某進應得工程價款中扣除。

營業(yè)稅在本案中是對提供應稅勞務的單位和個人就其所取得的營業(yè)額征收的稅種，中鐵十二局二公司并非提供應稅勞務的單位，中鐵十二局二公司上訴主張由其在當地稅務局繳納，但并未提供證據證明。

綜上，中鐵十二局二公司關于間接費、營業(yè)稅應從潘某進應得工程價款中予以扣除的上訴理由不能成立。

和銘律師分析：

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規(guī)[2019]1號）第12條：“存在下列情形之一的，屬于違法分包：（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的?！薄侗本┦凶》亢统青l(xiāng)建設委員會關于進一步規(guī)范北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工發(fā)包承包活動的通知》（京建發(fā)〔2011〕130號）第9條規(guī)定：“除小型機具和輔料之外，總承包單位、專業(yè)承包單位將與工程有關的大型機械、周轉性材料租賃和主要材料、設備采購發(fā)包給勞務分包單位的，按照《建設工程質量管理條例》關于違法分包工程的規(guī)定處罰；因上述行為導致勞務分包合同價款結算爭議，或者引發(fā)群體性事件的，由總承包單位、專業(yè)承包單位承擔主要責任?！睋耍瑒趧辗职邪秶莿趧兆鳂I(yè)、小型機具、輔料，如果承包范圍包括了主材、大型機械、周轉性材料，屬于工程分包。勞務分包中包括了主材、大型機械、周轉性材料，構成違法分包，民事審判與行政執(zhí)法的理念和邊界不同，違法分包行為由建設行政主管機關根據《建筑法》《建設工程質量管理條例》處以行政處罰，但是民事審判是基于合同履行的客觀事實，根據合同履行情況，參照合同約定的計價標準或方法進行處理。

涉案合同名為《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》，但是實際履行內容包括大型機械的采購與使用行為，且月工程量報表顯示，實際施工人申報的款項是工程款，而非勞務費，據此判斷，涉案合同名為勞務分包，實為工程分包。

法官形成內心確認后，同意造價鑒定機構出具選擇性造價意見。造價鑒定結果：1、按《勞務作業(yè)（隧道工程）承包合同》約定的單價進行計算，工程造價為4,302,375元；2.按鐵路定額及施工同期相關的計價文件計算，工程造價為6,315,376元。二者相差200萬元，發(fā)包人主張采信前者，實際施工人潘某主張采信后者。鑒于涉案合同為工程分包合同，當事人未約定工程分包的價格，且不能達成一致意見，《民法典》511條第2項（原合同法第62條第2項）規(guī)定：“當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，依照規(guī)定履行?！鄙姘腹こ虨殍F路工程，應當根據鐵路定額確定工程造價，故人民法院采信后一個鑒定意見。

根據住房城鄉(xiāng)建設部、財政部發(fā)布的《建筑安裝工程費用項目組成》（建標[2013]44號），企業(yè)管理費是指建筑安裝企業(yè)組織施工生產和經營管理所需的費用，規(guī)費是指按國家法律、法規(guī)規(guī)定，由省級政府和省級有關權力部門規(guī)定必須繳納或計取的費用。兩項費用均屬于工程造價的組成部分。實際施工人為不具備施工資質的個人，這兩項費用應否計入工程造價？存在較大爭議。本案判決將企業(yè)管理費、規(guī)費計入工程造價。筆者認為，《建筑安裝工程費用項目組成》設定的工程承包人是一個具備施工企業(yè)資質的建筑企業(yè)，如果實際施工人是不具備施工企業(yè)資質的個人，不應當將與建筑企業(yè)相關的企業(yè)管理費、規(guī)費計入工程造價；其次，人民法院并未適用合同約定的計價方法，而是根據市場定額確定涉案工程價款，既然不適用合同約定，則不存在發(fā)包人違反合同約定、額外獲取利益的情形。據此，兩項費用不應計入造價，從而體現有效合同與無效合同的區(qū)別。（文/北京和銘律師事務所）