張毅刑事律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所律師

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刑法第三百六十五條規(guī)定，組織進(jìn)行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)該條規(guī)定，構(gòu)成組織淫穢表演罪，必須具備以下兩方面條件：

一、犯罪主體是淫穢表演的組織者。

要點(diǎn)如下：1、表演者不構(gòu)成本罪,對(duì)表演者應(yīng)采用教育和行政措施使其認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。2、對(duì)于既是組織者又是表演者的，應(yīng)按照組織者處理。3、對(duì)于明知他人組織淫穢表演，仍為其提供場(chǎng)所或者其他便利條件的，按照組織淫穢表演罪的共犯處理，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中的作用處罰。4、對(duì)于為組織淫穢表演活動(dòng)賣票或者進(jìn)行其他服務(wù)性活動(dòng)的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，區(qū)別對(duì)待，如果是犯罪團(tuán)伙、集團(tuán)的成員按共犯處理；如果只是犯罪分子雇用的服務(wù)員，一般可不按照犯罪處理。

二、行為人實(shí)施了組織淫穢表演的行為。

要點(diǎn)如下：1、行為人所雇用的演員的多少以及觀眾的多少，一般并不影響本罪的構(gòu)成，而應(yīng)作為犯罪的情節(jié)考慮。2、不論是否以牟利為目的，均不影響本罪的構(gòu)成。3、“組織進(jìn)行淫穢表演”，是指組織他人當(dāng)眾進(jìn)行淫穢性的表演。（1）“組織”，是指策劃表演過程，糾集、招募、雇用表演者，尋找、租用表演場(chǎng)地，招攬觀眾等組織演出的行為。（2）當(dāng)眾進(jìn)行，一般是指三人以上。（3）“淫穢表演”，是指進(jìn)行色情淫蕩、挑動(dòng)人們性欲的形體或者動(dòng)作表演，如裸體展露、裸體表現(xiàn)性情欲、性欲的各種形態(tài)、動(dòng)作、模擬性動(dòng)作等。（4）淫穢表演者即可以是男人也可以是女人。

關(guān)于量刑，“情節(jié)嚴(yán)重”，是指多次組織淫穢表演、造成非常惡劣影響，以暴力、脅迫的方式迫使他人進(jìn)行淫穢表演以及犯罪集團(tuán)首要分子等嚴(yán)重的情節(jié)。

淫穢表演分為線下、線上：

1、線下的酒吧、KTV、夜總會(huì)等場(chǎng)所為招攬生意而組織淫穢表演，一般涉及的人員都會(huì)比較多，如果不是現(xiàn)場(chǎng)查獲，在沒有現(xiàn)場(chǎng)視頻的情況下，往往除了口供（言辭證據(jù)）之外，缺乏客觀性的證據(jù)，因此即使認(rèn)定構(gòu)成犯罪，也難以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

2、線上的方式，通過直播平臺(tái)、QQ群直播等收取打賞的淫穢表演，如果不是專門的團(tuán)伙或者有組織團(tuán)隊(duì)，一般涉及的人員都比較少，在有錄像視頻的情況下證據(jù)比較容易固定，容易計(jì)算表演次數(shù)和收入金額。

對(duì)該罪名進(jìn)行大數(shù)據(jù)檢索，本律師一共找到起訴書505份，不起訴決定書55份，不起訴率約為9.8%，即使不考慮有些沒有公布出來的不起訴決定書，這個(gè)比例仍然算是非常高的了。實(shí)務(wù)中律師應(yīng)當(dāng)大膽的提出不起訴的意見。

另外，本律師對(duì)這55份不起訴決定書一一進(jìn)行了閱讀，通過分析，統(tǒng)計(jì)出因?yàn)榉缸锴楣?jié)輕微而酌定不起訴的有23件，證據(jù)不足不起訴的有17件，法定不構(gòu)成犯罪的有15件，特別是后兩種不起訴的情形加起來占了近58.2%，說明該罪名在實(shí)務(wù)中公安機(jī)關(guān)把握標(biāo)準(zhǔn)較松，而檢察機(jī)關(guān)把握標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)。實(shí)務(wù)中，律師應(yīng)當(dāng)在充分閱卷后，根據(jù)案件情況，大膽的針對(duì)案件證據(jù)和犯罪構(gòu)成提出法律意見，爭(zhēng)取不起訴。

按照不起訴的情形，分類如下：

一、酌定不起訴：犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的（23個(gè)案例）

在大多數(shù)案例中，適用該種情形的基本都不是核心的組織人員，往往只是屬于受雇傭的一般服務(wù)性人員，負(fù)責(zé)輔助性的工作，線下案的件較多都是現(xiàn)場(chǎng)查獲，淫穢表演次數(shù)少，具有從犯、自首、坦白、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好等情節(jié)，加上相比其他惡性犯罪，該罪的社會(huì)危害性較輕，因此不起訴的情形比較多。

二、證據(jù)不足不起訴：犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足（17個(gè)案例）

一般有如下情形：（1）沒有充分證據(jù)證明以策劃、招募、雇用、提供場(chǎng)地、提供資金等手段，組織進(jìn)行淫穢表演；（2）明知他人組織進(jìn)行淫穢表演而提供幫助的證據(jù)不足；（3）雖然有淫穢行為，但是沒有表演行為；（4）共同犯罪事前不知情或者沒有參與組織行為。

三、法定不構(gòu)成犯罪（15個(gè)案例）

一般有如下情形：（1）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪；（2）雙方都是參與者，沒有淫穢表演行為；（3）沒有參與組織行為；（4）是單純的表演者。

具體不起訴決定書認(rèn)定的事實(shí)及理由如下：

一、酌定不起訴：犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的（23個(gè)案例）

《刑法》第三十七條的規(guī)定，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，因此根據(jù)《刑事訴訟法（2018修訂）》第一百七十七條第二款之規(guī)定，可以不起訴。在大多數(shù)案例中，適用該種情形的基本都不是核心的組織人員，往往只是屬于受雇傭的一般服務(wù)性人員，負(fù)責(zé)輔助性的工作，線下案的件較多都是現(xiàn)場(chǎng)查獲，淫穢表演次數(shù)少，具有從犯、自首、坦白、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好等情節(jié)，加上相比其他惡性犯罪，該罪的社會(huì)危害性較輕，因此不起訴的情形比較多。

1、成溫檢公訴刑不訴〔2018〕47、48、49號(hào)，四川省成都市溫江區(qū)人民檢察院，2018年5月23日

指控事實(shí)：兩人為DJ部（服務(wù)部）經(jīng)理，負(fù)責(zé)安排“DJ”、“少爺”到各包間提供后勤服務(wù)；一人為后勤部經(jīng)理，負(fù)責(zé)安排人員從事迎賓、保潔、維修設(shè)備等后勤工作。指控三人積極配合該歌城相關(guān)管理人員組織陪酒小妹為客人提供淫穢表演。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，具有自首、從犯的情節(jié)。

2、成溫檢公訴刑不訴〔2019〕129、130、131號(hào)，四川省成都市溫江區(qū)人民檢察院，2019年11月28日

指控事實(shí)：三被不起訴人受雇傭，分別擔(dān)任服務(wù)部經(jīng)理、主管、領(lǐng)班并負(fù)責(zé)安排服務(wù)人員迎賓、保潔、遞送酒水等工作直至案發(fā)。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，具有自首、從犯的情節(jié)。

3、溫龍檢公訴刑不訴〔2019〕76、78號(hào)，浙江省溫州市龍灣區(qū)人民檢察院2019年2月21日

指控事實(shí)：兩被不起訴人加入他人所組建的以營(yíng)利為目的，在各地進(jìn)行淫穢表演的表演團(tuán)，負(fù)責(zé)售票時(shí)招攬客人，幫助搬運(yùn)道具等。

不起訴理由：在共同犯罪中起次要作用，系從犯，又系初犯、偶犯，犯罪情節(jié)輕微，可以免除處罰。

注：本律師認(rèn)為實(shí)際上三人在其中都沒有直接參與淫穢表演的組織工作，都是后勤性質(zhì)的服務(wù)工作，屬于受雇傭的為淫穢表演活動(dòng)提供服務(wù)性活動(dòng)的人員，一般也可不按照犯罪處理。

4、成錦檢公訴刑不訴〔2018〕93、94、95號(hào)，四川省成都市錦江區(qū)人民檢察院，2018年10月18日

指控事實(shí)：擔(dān)任DJ，負(fù)責(zé)在KTV包間內(nèi)播放音樂，調(diào)動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)氣氛，偶爾組織、安排年輕女性進(jìn)行淫穢表演；擔(dān)任“媽咪”助理，協(xié)助“媽咪”組織、安排年輕女性在該俱樂部KTV包間內(nèi)進(jìn)行淫穢表演。都獲取小費(fèi)和包廂酒水提成。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，具有從犯、坦白從輕處罰情節(jié)，不需要判處刑罰。

5、拱檢刑不訴〔2016〕97號(hào)，浙江省杭州市拱墅區(qū)人民檢察院，2016年8月5日

指控事實(shí)：被不起訴人郭某某組織女性在包廂內(nèi)進(jìn)行淫穢表演被現(xiàn)場(chǎng)查獲（只有一次）。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，認(rèn)罪態(tài)度較好。

6、柘檢一部刑不訴〔2020〕17號(hào)，河南省商丘市柘城縣人民檢察院，2020年4月24日

指控事實(shí)：2018年12月14日0時(shí)及15日0時(shí)，被不起訴人在酒吧內(nèi)組織女性進(jìn)行淫穢表演（兩次）。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，具有投案自首、認(rèn)罪認(rèn)罰情節(jié)。

7、嘉南檢一部刑不訴〔2020〕149號(hào)，浙江省嘉興市南湖區(qū)人民檢察院，2020年4月24日

指控事實(shí)：某日晚，被不起訴人為非法牟利，組織他人進(jìn)行淫穢表演。被公安機(jī)關(guān)查獲，并追繳違法所得120元（只有一次）。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，到案后如實(shí)供述涉嫌犯罪的事實(shí)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

8、青城陽(yáng)檢公刑不訴（2015）23、24號(hào)，山東省青島市城陽(yáng)區(qū)人民檢察院，2015年9月29日

指控事實(shí)：練歌房營(yíng)業(yè)期間，被不起訴人李某某明知?jiǎng)⒘氖逻`法活動(dòng)，仍然通過自己經(jīng)營(yíng)的超市為練歌房提供暗門；被不起訴人祝某某作為服務(wù)人員在練歌房從事招待客人、安排房間等工作。

不起訴理由：兩人均犯罪情節(jié)相對(duì)輕微，且到案后如實(shí)供述自己的犯罪行為，系坦白。

9、涵檢公刑不訴〔2020〕3號(hào)，福建省莆田市涵江區(qū)人民檢察院，2020年02月05日

指控事實(shí)：通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)直播三次，被不起訴人未直接表演

不起訴理由：（系共同犯罪）鑒于被不起訴人系初犯、偶犯，自動(dòng)投案后能如實(shí)供述犯罪的事實(shí)，系自首。

本律師認(rèn)為除了上述理由，還有被不起訴人參與程度較淺，在其中不起主要作用，獲利較少。

10、奉檢刑不訴〔2015〕49、50號(hào)，重慶市奉節(jié)縣人民檢察院，2015年11月25日

指控事實(shí)：在QQ群內(nèi)面向數(shù)百名網(wǎng)友進(jìn)行淫穢表演。兩被不起訴人擔(dān)任QQ群管理員，負(fù)責(zé)管理群內(nèi)秩序、告知網(wǎng)友會(huì)員辦理方式，并從事表演活動(dòng)。

不起訴理由：兩被不起訴人所起作用較小，到案后如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，犯罪情節(jié)輕微。

11、嘉南檢刑不訴〔2018〕160號(hào)，浙江省嘉興市南湖區(qū)人民檢察院，2018年8月29日

指控事實(shí)：組織大量直播女在“星云”直播平臺(tái)上以視頻直播的方式進(jìn)行淫穢表演，累計(jì)充值金額達(dá)100余萬(wàn)元，注冊(cè)會(huì)員人數(shù)達(dá)8萬(wàn)。被不起訴人經(jīng)人介紹，在星云平臺(tái)從事巡管工作，未獲得報(bào)酬。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，且能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系某某從犯。

12、天檢一部刑不訴〔2020〕195號(hào)，浙江省天臺(tái)縣人民檢察院，2020年4月18日

指控事實(shí)：被不起訴人受召集參加歌舞團(tuán)，并借用身份擔(dān)任法人代表，參與淫穢表演多達(dá)十余場(chǎng)次，觀眾累計(jì)五百余人，造成惡劣影響，還作為主持人協(xié)助組織該歌舞廳的淫穢表演。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。

13、紹柯檢公刑不訴〔2018〕335號(hào)，浙江省紹興市柯橋區(qū)人民檢察院，2018年10月15日

指控事實(shí)：通過手機(jī)端網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)進(jìn)行淫穢表演。被不起訴人通過網(wǎng)上招聘進(jìn)入該公司工作，在明知公司運(yùn)營(yíng)的直播平臺(tái)存在淫穢表演的情況下，仍為公司直播平臺(tái)提供技術(shù)工作。

不起訴理由：在共同犯罪中，被不起訴人起次要、輔助作用，系從犯，提供的是一般性的技術(shù)性工作，參與時(shí)間較短、參與程度較輕，且歸案后真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪，犯罪情節(jié)輕微。

14、津辰檢公訴刑不訴（2016）6號(hào)，天津市北辰區(qū)人民檢察院，2016年2月22日

指控事實(shí)：被不起訴人在他人設(shè)立的存在視頻淫穢表演的QQ群“紅人館”內(nèi)擔(dān)任主持人，解說淫穢表演并鼓動(dòng)會(huì)員付費(fèi)收看。

不起訴理由：犯罪情節(jié)輕微，具有從犯情節(jié)。

限于篇幅，“二、證據(jù)不足不起訴”和“三、法定不起訴”的案例放在下一篇文章中發(fā)表，請(qǐng)關(guān)注作者。

（以上是張毅律師對(duì)案件的研究分享，希望對(duì)刑事辯護(hù)提供有益幫助，歡迎廣大同行提出批評(píng)與建議）

作者：張毅 律師

編輯：君博 助理