司法實踐中存在這樣一種情況：債務人向債權(quán)人借款，債權(quán)人為保障實現(xiàn)債權(quán)在債務人購買的尚未竣工交付的房屋上設(shè)立抵押預告登記，同時第三人承諾提供連帶保證責任。因債務人未按期還款，保證人承擔了保證責任。債權(quán)人在債權(quán)實現(xiàn)后，對抵押預告登記進行了注銷。在此情況下（暫不討論債權(quán)人注銷行為的適當性），保證人能否享有抵押預告登記的權(quán)利？該權(quán)利如何行使，實踐中存在不同認識。有必要對相關(guān)問題進行探討，以充分保護誠信履行義務的保證人的合法權(quán)利。

（圖源網(wǎng)絡 侵刪）

一

保證人能否享有抵押預告登記權(quán)利

有觀點認為，保證人承擔保證責任后，債權(quán)人注銷了對房屋的抵押預告登記，故因抵押預告登記不再存續(xù)，保證人在事實上不能享有抵押預告登記的權(quán)利。

　　筆者認為，根據(jù)擔保物權(quán)的從屬性原理，通常情況下，債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)后，享有的從權(quán)利包括抵押預告登記權(quán)利也隨之消滅。但民法典第五百五十九條規(guī)定：“債權(quán)債務終止時，債權(quán)的從權(quán)利同時消滅，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�！庇纱舜_定了債權(quán)債務終止時從權(quán)利同時消滅的例外情形，民法典第七百條就屬于“法律另有規(guī)定”的情形，該條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權(quán)在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務人追償，享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利，但是不得損害債權(quán)人的利益�！睋�(jù)此，保證人在向債權(quán)人履行保證責任后，在各方當事人沒有相反約定亦不損害債權(quán)人權(quán)利的情況下，即應享有債權(quán)人對債務人的權(quán)利包括抵押預告登記的權(quán)利。債權(quán)人將其名下的抵押預告登記注銷，該行為系其單方向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請的結(jié)果，不涉及權(quán)利客體消滅等非法律行為。在標的房屋存續(xù)的情況下，抵押預告登記被注銷并不代表抵押預告登記權(quán)利的絕對消滅，經(jīng)當事人申請仍可以重新設(shè)立，故注銷行為不能妨礙保證人依法享有抵押預告登記的權(quán)利。

二

保證人享有的抵押預告登記權(quán)利是否需要辦理登記

有觀點認為，在當事人合意的情形下，抵押預告登記權(quán)利必須記載于不動產(chǎn)登記簿上作為權(quán)利人享有和取得的依據(jù)，登記后對社會具有公示效力。而在依據(jù)民法典第七百條取得的情形下，權(quán)利的取得不依當事人到不動產(chǎn)登記機關(guān)辦理登記為前提條件。

筆者認為，在不動產(chǎn)物權(quán)強制公示的規(guī)范體系下，抵押預告登記一經(jīng)注銷，善意第三人可基于注銷的外觀推定權(quán)利已消滅。如果債務人在房屋上再次設(shè)立預告登記抵押并辦理登記，基于公示公信原則，勢必對保證人的順位利益產(chǎn)生不利影響。此外，從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度解釋》）第五十二條第一款規(guī)定的“當事人辦理抵押預告登記后，預告登記權(quán)利人請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償……”看，盡管保證人為債務人代償債務后享有的代位權(quán)是法定的，但如果請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，需要滿足“辦理抵押預告登記”這一前提條件。因此，保證人享有的抵押預告登記權(quán)利雖不需要法院確認即依法取得，但為保障將來實現(xiàn)順位在先的抵押權(quán)，保證人應及時請求債務人協(xié)助辦理抵押預告登記。

三

保證人能否依照《擔保制度解釋》第五十二條第一款規(guī)定行使權(quán)利

按照通常做法，保證人行使抵押預告登記權(quán)利，應根據(jù)民法典第二百二十一條第二款規(guī)定，辦理抵押預告登記后，在具備辦理抵押登記條件九十日內(nèi)辦理抵押登記，然后再行使抵押權(quán)。《擔保制度解釋》實施后，另一種更加便捷的路徑是按照該解釋第五十二條第一款規(guī)定，保證人作為抵押預告登記權(quán)利人直接請求就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。但有觀點認為，根據(jù)該條款“經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預告登記失效等情形的，人民法院應予支持，并應當認定抵押權(quán)自預告登記之日起設(shè)立”的規(guī)定，以及民法典第二百二十一條第二款“預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起九十日內(nèi)未申請登記的，預告登記失效”的規(guī)定，此時保證人陷入法律邏輯的困境：保證人履行保證義務→債權(quán)消滅→預告抵押登記失效→保證人無法通過該路徑實現(xiàn)權(quán)利。

筆者認為，從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第五條規(guī)定的“預告登記的買賣不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議被認定無效、被撤銷，或者預告登記的權(quán)利人放棄債權(quán)的，應當認定為民法典第二百二十一條第二款所稱的‘債權(quán)消滅’”可以看出，民法典第二百二十一條主要系針對買賣不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議而作出的規(guī)定。盡管預告登記制度在不動產(chǎn)抵押中得到廣泛運用，但是民法典關(guān)于預告登記效力的規(guī)定難以全部適用于不動產(chǎn)抵押的預告登記。從合乎法理和邏輯的角度出發(fā)，有必要對上述條款中的“債權(quán)消滅”作出限縮性解釋，即在協(xié)議不是買賣不動產(chǎn)物權(quán)協(xié)議而是擔保物權(quán)協(xié)議的情況下，主債權(quán)雖已實現(xiàn)但保證人的追償權(quán)債權(quán)尚未實現(xiàn)的，應當認為債權(quán)并未消滅或者消滅的效力僅及于債權(quán)人而不及于保證人。