本文作者：徐瑩

《貪污賄賂解釋二》第21條：監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的被調(diào)查人貪污、賄賂行為尚未達(dá)到數(shù)額較大，被調(diào)查人主動、如實供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的本人絕大部分犯罪事實的，以自首論。

該條是針對準(zhǔn)自首進(jìn)行的具體規(guī)定。對于該條款，實踐中出現(xiàn)了兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，該條是對職務(wù)犯罪自首傳統(tǒng)規(guī)則的突破，取消了同種罪名的限制，明確了如實供述的程度，為律師提供了新的辯護(hù)空間；另一種觀點認(rèn)為這是一條雞肋條款，因為3萬元就可以達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，而這個數(shù)額，實際上根本不會被監(jiān)察機(jī)關(guān)納入辦案視野，凡是監(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查的案件，掌握線索指向的數(shù)額都可輕易達(dá)到數(shù)額較大，因此該條規(guī)定沒有實際意義。

筆者認(rèn)為，通過對第21條的實質(zhì)解釋，21條在一定程度上回歸自首制度設(shè)置初衷，有望激活同種罪行自首認(rèn)定難的困局。

一、職務(wù)犯罪特殊自首的相關(guān)規(guī)定

《刑法》第67條第二款：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的其他罪行的，以自首論。

法釋【1998】8號《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第二條：根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

第四條：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

法發(fā)【2009】13號最高法、最高檢印發(fā)《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》的通知

一、關(guān)于自首的認(rèn)定和處理

沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機(jī)關(guān)所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的。

最高法指導(dǎo)案例755號

（一）職務(wù)犯罪案件中“辦案機(jī)關(guān)掌握的線索”，不限于直接查證犯罪事實的線索，還包括與查證犯罪事實有關(guān)聯(lián)的線索。

裁判要旨將線索分成了兩種類型：一種是能夠直接查證犯罪事實的線索；另一種是不能直接查證犯罪事實，但與查證犯罪事實有關(guān)聯(lián)的線索。如果辦案機(jī)關(guān)掌握了第一類線索，就應(yīng)視為掌握了一定的犯罪事實，犯罪分子在被據(jù)此調(diào)查談話時交代犯罪事實的，不能認(rèn)定為自首。例如，行賄人揭發(fā)受賄人受賄的事實，辦案機(jī)關(guān)據(jù)此線索與受賄人談話，受賄人交代受賄事實的，不能認(rèn)定為自首。如果辦案機(jī)關(guān)掌握了第二類線索，因該類線索不能直接查證犯罪事實，犯罪分子在被調(diào)查談話期間交代犯罪事實的，是否構(gòu)成自首存在爭議。根據(jù)此類線索雖不能直接認(rèn)定犯罪事實，但此類線索具有指向犯罪事實的作用。辦案機(jī)關(guān)掌握此類線索后，能夠研判行為人可能涉嫌的犯罪性質(zhì)和類型。一般而言，辦案機(jī)關(guān)找行為人調(diào)查談話具有一定的針對性，行為人由此交代犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于此線索針對的事實，不能認(rèn)定為自首。

二、司法實踐的困惑——職務(wù)犯罪自首認(rèn)定難

1、特殊自首對于“不同種罪行”的限制，實際上背離了自首制度設(shè)立初衷，帶來實踐困惑

自首制度設(shè)立的立法目的，是鼓勵被調(diào)查人主動交代，這樣可以極大的節(jié)省偵查資源，提高訴訟效率，從社會規(guī)范層面，也符合普通群眾的規(guī)范意識和樸素情感。

在現(xiàn)行的法律和司法解釋中，對于交代同種罪行的情況不加區(qū)分，一律否定行為人的自首性質(zhì)，特別是主動交代的同種罪行數(shù)額、嚴(yán)重程度都遠(yuǎn)大于已掌握的事實的情況。過于嚴(yán)苛的規(guī)定不僅背離了自首制度的設(shè)立初衷，否定了行為人主動交代，認(rèn)罪認(rèn)罰的態(tài)度，帶來的司法實踐效果是不好的。假設(shè)僅掌握了行為人受賄100萬，行為人主動交代了900萬，按照規(guī)定不以自首論，行為人如果不主動交代，其刑期在3-10年，其主動交代了絕大部分犯罪事實，達(dá)到整體數(shù)額的90%，但也不構(gòu)成自首，刑期在10年以上，這種情況下，行為人主動交代的動力何來呢？特別是像行受賄這樣極其隱蔽的犯罪行為，一般就兩個人在場，主要依靠言辭證據(jù)認(rèn)定。行為人主動交代對于案件順利辦理的意義更大。

2、辦案機(jī)關(guān)掌握的線索內(nèi)容難以確定

第一，辦案機(jī)關(guān)掌握的線索內(nèi)容難以證明

實踐中，從證據(jù)層面，被告人、辯護(hù)人一方難以針對辦案機(jī)關(guān)掌握的線索范圍提出主張。辦案機(jī)關(guān)掌握的線索在案卷材料中一般難以有證據(jù)直接證明，有時辦案機(jī)關(guān)會在到案經(jīng)過、情況說明的材料中進(jìn)行說明，但被告人、辯護(hù)人均無法核實，更無從主張“線索針對的犯罪事實”了。

第二，“掌握的線索“判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊

最高法指導(dǎo)案例裁判理由表述，“辦案機(jī)關(guān)掌握的線索”，不限于直接查證犯罪事實的線索，還包括與查證犯罪事實有關(guān)聯(lián)的線索。

“關(guān)聯(lián)”如何判斷呢？比如接到舉報，國家工作人員甲收受了乙的賄賂。如果舉報材料明確，某年某月某日，乙用一個袋子裝了現(xiàn)金10萬元，在某地給了甲。這時一條直接查證犯罪事實的線索。結(jié)果經(jīng)查，該10萬元實際上是乙歸還給甲的借款，線索針對的犯罪事實不成立。甲又交代了收受乙30萬的事實。那么，“甲收受了乙的賄賂”這一線索是否屬于與查證犯罪事實又關(guān)聯(lián)呢？還是可以適用線索針對的犯罪事實不成立，在此之外交代同種罪行，可以認(rèn)定自首？

三、對新規(guī)的理解和對將來實踐問題的進(jìn)一步思考

1、《貪污賄賂解釋二》21條在一定程度上回歸自首制度設(shè)置初衷，有望激活同種罪行自首認(rèn)定難的困局

21條明確，“掌握的被調(diào)查人貪污、賄賂行為尚未達(dá)到數(shù)額較大”，結(jié)合本條全文，應(yīng)當(dāng)理解為“掌握的犯罪事實”。

“掌握的犯罪事實”與“掌握的犯罪線索”要加以區(qū)分，“線索”，本義是線，繩的意思，指事情的頭緒、脈絡(luò)，是可用于探究真相、解決問題的路徑或跡象，比如在犯罪現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了一枚煙頭，那么它可能成為破案的線索，通過它進(jìn)一步的檢查DNA，鎖定犯罪嫌疑人。線索決不等于犯罪事實本身，線索需要查證才能進(jìn)一步證明犯罪事實是否成立。21條規(guī)定中，監(jiān)察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的被調(diào)查人貪污、賄賂行為達(dá)到數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)不僅僅是一句舉報、投訴、情況反映掌握犯罪線索，而是經(jīng)過查證，有確實充分的證據(jù)證明被調(diào)查人貪污賄賂數(shù)額較大的事實。只有從掌握被調(diào)查人貪污、賄賂達(dá)到數(shù)額較大的犯罪事實已經(jīng)查清這一角度去理解21條，該條文在實踐中才能發(fā)揮其作用。

兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）疑難問題與案例指導(dǎo)》也明確了這一觀點：被調(diào)查人貪污、賄賂行為尚未達(dá)到數(shù)額較大，被調(diào)查人主動如實供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的本人絕大部分犯罪事實的，要從兩個方面來理解“

一方面，被調(diào)查人貪污賄賂的行為，尚未達(dá)到數(shù)額較大的，或者是監(jiān)察機(jī)關(guān)對了解的已經(jīng)達(dá)到數(shù)額較大的犯罪事實尚未查清，確實充分的證據(jù)主要由被調(diào)查人主動交代的。

另一方面，監(jiān)察機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實，已經(jīng)達(dá)到了貪污、賄賂數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。被調(diào)查人到案后不了解、不掌握，監(jiān)察機(jī)關(guān)對其犯罪事實的掌握程度，主動交代全部犯罪事實或者大部分犯罪事實，可以認(rèn)定為準(zhǔn)自首。

2、應(yīng)當(dāng)明確，監(jiān)察機(jī)關(guān)對其“掌握的線索”或“掌握的貪污、賄賂數(shù)額較大的犯罪事實”承擔(dān)舉證責(zé)任

即然辦案機(jī)關(guān)掌握的線索或事實是認(rèn)定職務(wù)犯罪自首的重要標(biāo)準(zhǔn)，那么辦案機(jī)關(guān)到底掌握了何種線索，針對犯罪事實掌握了哪些證據(jù)，自然成為認(rèn)定行為人是否構(gòu)成自首的關(guān)鍵問題，監(jiān)察機(jī)關(guān)在移送案卷時應(yīng)當(dāng)隨案移送相關(guān)證據(jù)材料，如未移送，辯護(hù)人有權(quán)申請調(diào)取，檢察院、法院應(yīng)當(dāng)允許，并在審查起訴、審判階段對是否構(gòu)成自首問題予以查明。如果相關(guān)舉報、投訴、反映材料設(shè)計舉報人、投訴人等身份保護(hù)問題，可以由檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、律師三方庭下核實。如果監(jiān)察機(jī)關(guān)不能提供客觀證據(jù)，將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

3、對“絕大部份”的理解與適用

21條規(guī)定的是“如實供述監(jiān)察機(jī)關(guān)尚未掌握的本人絕大部分犯罪事實的”?！敖^大部分”屬于描述性模糊詞匯，無法精確量化，常見的參考區(qū)間是80%-100%，都屬于絕大部分，實踐如何掌握？筆者認(rèn)為不宜在司法實踐中過于抬高“絕大部份”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以結(jié)合被告人主動交代的時間、交代的程度、認(rèn)罪悔罪態(tài)度、退贓退賠情況等角度，結(jié)合參考區(qū)間，綜合判定。

徐瑩，北京市京都律師事務(wù)所高級合伙人、涉企犯罪辯護(hù)與防控研究中心主任。徐律師深耕刑事辯護(hù)及刑民交叉領(lǐng)域二十余年，以辦理高難度、高關(guān)注度的復(fù)雜刑事案件見長，師從著名刑法學(xué)家陳興良教授，執(zhí)業(yè)早期擔(dān)任“中國刑辯第一人”田文昌大律師助理十年，承襲了深厚的實務(wù)經(jīng)驗與法學(xué)底蘊。在二十載執(zhí)業(yè)生涯中，承辦了眾多具有全國影響力的案件。代表性案例包括：涉案金額超3000億元的河南村鎮(zhèn)銀行系列金融犯罪案、某副部級領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)犯罪案、某世界五百強(qiáng)央企副總經(jīng)理受賄案、原加多寶總裁職務(wù)侵占案等，主導(dǎo)了騰訊系企業(yè)、京投發(fā)展等企業(yè)的刑事合規(guī)體系，為大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、國央企及上市公司構(gòu)筑“刑事防火墻”，目前其還擔(dān)任中國石油、國家開發(fā)銀行、中國人壽等國央企的刑事法律顧問。徐瑩律師目前擔(dān)任司法部專家委員會委員，系全國律協(xié)青年律師領(lǐng)軍人才，曾榮獲“全國律師行業(yè)先進(jìn)個人”稱號，并入選美國國務(wù)院“國際訪問者領(lǐng)導(dǎo)項目（IVLP）”。