今天我在廣東法納川穹律師事務(wù)所作《虛開增值稅專用發(fā)票罪司法實(shí)踐研究》的分享時(shí)，答疑環(huán)節(jié)中有同行問了幾個關(guān)于“虛增業(yè)績而虛開”的問題，因?yàn)槲掖_實(shí)沒有辦過“虛增業(yè)績而虛開”的案件，所以沒有當(dāng)場下定論.

回去之后我研究了一下，覺得這幾個問題還挺有意思的，于是在公眾號上與大家做個分享和討論。

問題一：虛增業(yè)績而對外虛開發(fā)票，不就發(fā)票進(jìn)行繳稅，是否構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪？

回答是不構(gòu)成，因?yàn)椤蛾P(guān)于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第二款規(guī)定“ 為虛增業(yè)績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的，沒有因抵扣造成稅款被騙損失的，不以本罪論處，構(gòu)成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事責(zé)任 ”。只要沒有抵扣，就不存在“因抵扣而造成的稅款損失”。

但是，如果虛開的是增值稅普通發(fā)票，可能會構(gòu)成虛開發(fā)票罪。

我在講座的過程中不記得了《解釋》中已經(jīng)明確規(guī)定了“ 沒有因抵扣造成稅款被騙損失的 ”，以為還是籠統(tǒng)的規(guī)定“沒有造成國家稅款損失”。

但是回過頭來看，即便是規(guī)定“沒有造成國家稅款損失”，我們?nèi)匀徊荒芤?《國家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人虛開增值稅專用發(fā)票征補(bǔ)稅款問題的公告》（第33號公告）中規(guī)定的虛開方補(bǔ)繳稅款義務(wù)，來認(rèn)定國家存在稅款損失，因?yàn)?3號公告的立法初衷并不在于“彌補(bǔ)損失”，而在于“預(yù)防損失”，大致可以理解為 “只要你開票沒繳稅，我就先給你記上一筆補(bǔ)繳義務(wù)。萬一哪天下游拿去抵扣了，我至少能證明你是有補(bǔ)繳責(zé)任的”。這與“造成國家稅款損失”完全是兩回事。

問題二：有沒有可能通過事前準(zhǔn)備好用于融資、貸款、上市審查等文件，一旦被查，就以“融資、貸款、上市”為借口，對虛開指控進(jìn)行抗辯？（相當(dāng)于鉆《解釋》第十條第二款的法律漏洞）。

理論上可行，如果司法機(jī)關(guān)確實(shí)因?yàn)橄惹皽?zhǔn)備的融資、貸款、上市審查文件，認(rèn)定存在融資、貸款、上市活動，且確實(shí)沒有發(fā)生抵扣，則可能會出罪。

但現(xiàn)實(shí)中，想要鉆這種法律漏洞的可行性，或者說必要性并不高。

第一，準(zhǔn)備完備的、能被認(rèn)可的融資、貸款、上市審查文件是需要成本的，公司業(yè)務(wù)越大，成本越高。而且為了滿足持續(xù)虛開的目的，這些文件可能不是準(zhǔn)備一份兩份，而是需要長年累月地進(jìn)行準(zhǔn)備，以解釋“有融資、貸款、上市業(yè)務(wù)”。

第二，從必要性角度來說，零星的、少量的虛開發(fā)票，而且還不進(jìn)行抵扣，在稅收征管實(shí)踐中一般也不會被抓包，甚至不會推送風(fēng)險(xiǎn)疑點(diǎn)。如果大量開具發(fā)票但不完稅，只要不用于抵扣，本質(zhì)上就是“自己開給自己用來玩”。

第三，增值稅專用發(fā)票的最核心作用就是抵扣，只要抵扣就必然意味著應(yīng)收稅款的減損，只要有應(yīng)收稅款的減損且上游未完稅，就必然意味著“國家稅款損失”，因此第十條第二款的“法律漏洞”實(shí)際上也沒法鉆——除非開票公司每張發(fā)票都完稅，但問題是，這樣做的成本也很高，以至于完全沒有必要這么做。

第四，虛構(gòu)融資、貸款、上市審查，如果是小公司作為行為主體，能在不完稅的情況下虛開的票額有限，如果行為主體是大公司，那么負(fù)責(zé)這個事情的人肯定不僅僅是一個人，那么經(jīng)偵只需要將幾個嫌疑人分開提審，通過囚徒困境的提審方法很快就能夠提審出“真實(shí)目的”；

第五，最重要的一點(diǎn)，到底算不算“ 為虛增業(yè)績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的 ”，裁判權(quán)不在嫌疑人手中，也不在律師手中，在司法機(jī)關(guān)手中。

最后總結(jié)：

最好的合規(guī)（或者稅籌），不是跟主管部門、司法機(jī)關(guān)battle，不是鉆法律漏洞，而是不越打擊紅線，不被監(jiān)管關(guān)注，這要求業(yè)務(wù)人員掌握政策尺度，熟悉操作業(yè)務(wù)。

感謝法納川穹律師事務(wù)所，感謝今晚來捧場的各位小伙伴！

[完]

葉東杭律師

廣東知恒（前海）律師事務(wù)所專職律師，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。