【內(nèi)容梗概】

職務(wù)侵占罪與挪用資金罪均源于1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，1997年納入刑法。長期以來，立法層面存在重大認(rèn)識誤區(qū)，致使法律規(guī)則未能區(qū)分股東侵占公司資金與雇員侵占公司資金的不同性質(zhì)，司法實(shí)踐只能依照既定條文適用，甚至參照貪污罪量刑邏輯處理，導(dǎo)致民營企業(yè)家蒙冤受屈。股東作為公司財(cái)產(chǎn)的終極所有者，其侵占“屬于自己份額”的資金，本質(zhì)上屬于公司內(nèi)部治理與股權(quán)糾紛，應(yīng)回歸民事渠道解決；僅對非股東雇員、侵占他人份額資金的情形，才有必要以職務(wù)侵占罪予以規(guī)制。建議從立法層面完善規(guī)則，明確區(qū)分主體身份與資金權(quán)屬，對股東堅(jiān)持慎刑、謙抑立場，切實(shí)保護(hù)民營企業(yè)家合法權(quán)益，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境。

【正文】

?產(chǎn)權(quán)保護(hù)是市場經(jīng)濟(jì)的基石，也是優(yōu)化營商環(huán)境的關(guān)鍵所在。當(dāng)前涉民營企業(yè)刑事案件中，職務(wù)侵占罪適用爭議突出，不少民營企業(yè)股東因公司資金使用、內(nèi)部財(cái)產(chǎn)處置等行為被不當(dāng)追究刑事責(zé)任。究其根源，問題主要出自立法層面的認(rèn)識誤區(qū)，未能對股東與雇員的身份屬性、責(zé)任基礎(chǔ)作出科學(xué)界分。

今天，我們直面這一立法底層邏輯，試圖剖析職務(wù)侵占罪在誕生之初即存在的先天瑕疵，論證“區(qū)分股東與雇員”并非對民營企業(yè)的法外開恩，而是基于產(chǎn)權(quán)邏輯的立法回歸，更是優(yōu)化營商環(huán)境、防范冤假錯案的必由之路。

一、職務(wù)侵占罪的源流和立法目的

職務(wù)侵占罪的設(shè)立，與我國公司法發(fā)展、國企改制進(jìn)程深度綁定，其立法初衷重在彌補(bǔ)國有資產(chǎn)保護(hù)的法律漏洞，而非全面規(guī)制民營企業(yè)內(nèi)部財(cái)產(chǎn)糾紛。梳理其立法源流不難發(fā)現(xiàn)，該罪名從誕生之初，就存在針對民營企業(yè)的先天立法缺陷，根源在于立法層面的認(rèn)識偏差。

（一）公司法發(fā)展與職務(wù)侵占罪的立法淵源

我國公司法制度發(fā)展歷經(jīng)曲折，而職務(wù)侵占罪正是伴隨公司法實(shí)施、國企改制推進(jìn)而設(shè)立的罪名，二者立法初衷高度契合，即以保護(hù)國有資產(chǎn)為優(yōu)先導(dǎo)向。

新中國成立前，清政府、北洋政府、國民政府先后出臺《公司律》《公司條例》《公司法》，構(gòu)建了近代公司制度。隨著新中國成立，上述法律體系隨之廢止。1956年全行業(yè)公私合營完成后，私營經(jīng)濟(jì)退出歷史舞臺，我國長期以國有企業(yè)、集體企業(yè)為主體，既無需專門規(guī)范民營企業(yè)的公司法，也無需設(shè)置針對非公有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的刑事罪名。

改革開放后，為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986年《外資企業(yè)法》、1988年《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》逐步構(gòu)建起有限責(zé)任公司制度；1988年《私營企業(yè)暫行條例》正式確認(rèn)私營企業(yè)合法性，個(gè)體工商戶可依法升級為公司。1992年國企改制全面推進(jìn)，《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》《股份有限公司規(guī)范意見》為1993年《公司法》出臺奠定基礎(chǔ)。1993年《公司法》頒布并于1994年施行，歷經(jīng)五次修正，已成為市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性制度支撐。

1995年2月28日，全國人大常委會出臺《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，增設(shè)職務(wù)侵占罪，與挪用資金罪、公司企業(yè)人員受賄罪共同構(gòu)成違反公司法的刑事規(guī)制體系。1997年刑法修訂時(shí)，該罪名被納入刑法典，定名為“職務(wù)侵占罪”并沿用至今。

（二）職務(wù)侵占罪的立法源流

1. 1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》

決定第十條規(guī)定：公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。國家工作人員犯本決定第十條規(guī)定的行為，依照《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰。同時(shí)明確，有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工亦適用該規(guī)定。

2. 1997年《中華人民共和國刑法》

刑法第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

3. 《刑法修正案（十一）》（2020年12月26日通過，2021年3月1日施行）

《刑法修正案（十一）》第二十九條對第二百七十一條第一款作出修改，調(diào)整量刑梯度，增設(shè)“并處罰金”刑種，強(qiáng)化財(cái)產(chǎn)刑適用，但仍未糾正原有立法誤區(qū)，繼續(xù)沿用不區(qū)分股東與雇員的統(tǒng)一規(guī)則。

（三）職務(wù)侵占罪的立法初衷及重大隱患

職務(wù)侵占罪的立法初衷，是保護(hù)非國有單位財(cái)產(chǎn)安全、規(guī)范單位人員職務(wù)行為。1995年立法之時(shí)，國企改制全面展開，原有貪污罪僅適用于國家工作人員，難以覆蓋非國有單位人員侵占單位財(cái)物的行為，立法機(jī)關(guān)遂借鑒貪污罪結(jié)構(gòu)設(shè)立本罪。

但簡單借鑒貪污罪結(jié)構(gòu)復(fù)制設(shè)立職務(wù)侵占罪，存在重大隱患：國有企業(yè)工作人員無論職位高低，本質(zhì)上均為基于勞動關(guān)系的雇員，并非企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有者；而民營企業(yè)人員結(jié)構(gòu)截然不同，既有提供勞務(wù)的雇員，更有投入資本、承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的股東。股東和雇員的法律地位、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、利益關(guān)聯(lián)差異顯著，立法卻未作區(qū)分，為后續(xù)司法適用埋下制度隱患。

二、職務(wù)侵占罪的立法認(rèn)識誤區(qū)及成因 （一）立法認(rèn)識誤區(qū)

1. 主體混同：將股東與雇員等同評價(jià)

立法最突出的誤區(qū)，是未對股東與雇員作出身份界分，將兩類主體侵占公司財(cái)物的行為納入同一罪名、同一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制。

從法律身份看，股東是公司的出資者與所有者，對公司財(cái)產(chǎn)享有終極所有者權(quán)益；雇員是受股東雇傭、提供勞務(wù)的人員，僅享有勞動報(bào)酬請求權(quán)。股東占用自身份額資金，本質(zhì)上多為對自身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的處分或內(nèi)部股權(quán)糾紛；雇員侵占則是直接侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益。立法未作區(qū)分，統(tǒng)一適用刑事追責(zé)規(guī)則，明顯違背產(chǎn)權(quán)邏輯。

2. 標(biāo)準(zhǔn)參照：借鑒貪污罪設(shè)計(jì)職務(wù)侵占罪，導(dǎo)致追責(zé)邏輯偏重公權(quán)保護(hù)

職務(wù)侵占罪在立法構(gòu)造上高度參照貪污罪，未能充分考慮民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)。貪污罪針對國有財(cái)產(chǎn)與公職人員，天然具有從嚴(yán)底色；而民營企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸私人股東所有，責(zé)任基礎(chǔ)與危害程度均不相同。立法簡單移植貪污罪結(jié)構(gòu)，未根據(jù)民企產(chǎn)權(quán)屬性作出差異化安排，致使規(guī)則天然偏向嚴(yán)苛。

3. 權(quán)屬模糊：立法未區(qū)分“單位財(cái)產(chǎn)”與“股東份額財(cái)產(chǎn)”

立法僅籠統(tǒng)保護(hù)“單位財(cái)物”，未認(rèn)可股東對公司財(cái)產(chǎn)的對應(yīng)份額權(quán)益，混淆了法人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立與股東終極所有的關(guān)系。根據(jù)公司法原理，公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)相互獨(dú)立，但股東依法享有對應(yīng)財(cái)產(chǎn)份額。僅占用自身份額資金、未侵害他人權(quán)益的行為，本無需刑法規(guī)制，但立法未作例外安排，一律認(rèn)定為侵害單位財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致規(guī)則與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。

4. 脫離現(xiàn)實(shí)：立法未充分考量民營企業(yè)經(jīng)營特點(diǎn)

立法在設(shè)計(jì)規(guī)則時(shí)，對民營企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)實(shí)缺乏足夠認(rèn)知，簡單套用適用于國企的監(jiān)管邏輯。民營股東往往以個(gè)人及家庭財(cái)產(chǎn)為企業(yè)兜底，經(jīng)營中又普遍存在財(cái)務(wù)規(guī)范難題。立法未顧及此類現(xiàn)實(shí)困境，采用“一刀切”刑事標(biāo)準(zhǔn)，客觀上造成對民營股東的過度追責(zé)。

（二）立法誤區(qū)產(chǎn)生的深層原因

立法之所以出現(xiàn)上述認(rèn)識偏差，主要原因除了受傳統(tǒng)管理思維、偏重公有主體的慣性觀念影響外，更重要的是，不少立法人員并不真正了解民營企業(yè)，也缺乏深入體察市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行實(shí)際的有效渠道。

現(xiàn)實(shí)中，相關(guān)制度明確規(guī)定領(lǐng)導(dǎo)干部不得經(jīng)商辦企業(yè)，其配偶、子女等親屬也被嚴(yán)格限制從事營利性活動。這一制度初衷在于防范利益輸送、維護(hù)廉潔從政，具有正當(dāng)性。但客觀上也導(dǎo)致許多承擔(dān)法律政策制定職責(zé)的人員，缺乏經(jīng)營企業(yè)、直面市場競爭的親身經(jīng)歷，對民營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、融資發(fā)展、市場競爭中面臨的真實(shí)困難與實(shí)際處境不夠熟悉。

由不熟悉企業(yè)運(yùn)行、不了解市場生態(tài)的主體設(shè)計(jì)法律規(guī)則，難免出現(xiàn)制度與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)、對市場主體理解不到位等問題。而法律條文一經(jīng)確立，司法解釋不能與立法相沖突，只能照此執(zhí)行。實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，本質(zhì)上是立法誤區(qū)的傳導(dǎo)與延續(xù)。

三、職務(wù)侵占罪應(yīng)當(dāng)區(qū)分主體與權(quán)屬 （一）主體區(qū)分：立法應(yīng)明確股東與雇員的不同規(guī)則

1. 雇員

作為非股東，且受股東雇傭從事具體工作的人員，雇員利用職務(wù)便利侵占公司資金的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪規(guī)制。

2. 股東

作為出資者與所有者，股東占用公司資金應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“自有份額”與“他人份額”：侵占其他股東份額資金的，可構(gòu)成本罪；僅占用自身持股比例對應(yīng)份額、未侵害他人權(quán)益的，不應(yīng)作為犯罪處理。

（二）權(quán)屬區(qū)分：立法應(yīng)厘清單位財(cái)產(chǎn)與股東份額邊界

公司財(cái)產(chǎn)雖具有獨(dú)立性，但股東依法享有對應(yīng)財(cái)產(chǎn)份額。立法應(yīng)明確：股東僅在占用資金超出自身持股份額時(shí)，才具有刑事可罰性；未超份額的，屬于公司內(nèi)部治理問題，排除刑事適用。

四、完善職務(wù)侵占罪的立法修改建議 （一）修改刑法條文，明確“區(qū)分主體與權(quán)屬”規(guī)則

建議修訂《刑法》第二百七十一條，增設(shè)第三款：公司、企業(yè)或者其他單位的股東，侵占本單位財(cái)物，未超出其持股比例對應(yīng)份額的，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪；超出部分，可以依照前款規(guī)定定罪處罰。

作此修改后，就從立法層面明確了股東行為的出罪標(biāo)準(zhǔn)，從根源上解決了主體混同、權(quán)屬混淆問題。

（二）立足民企現(xiàn)實(shí)，完善配套規(guī)則設(shè)計(jì)

在立法及相關(guān)立法釋義中，充分考慮民營企業(yè)經(jīng)營特點(diǎn)，合理界分民事糾紛與刑事犯罪的界限，減少因規(guī)則剛性過強(qiáng)導(dǎo)致的不當(dāng)追責(zé)。

五、結(jié)語

法治是最好的營商環(huán)境，保護(hù)民營企業(yè)家就是保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)、保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)、保護(hù)社會生產(chǎn)力。職務(wù)侵占罪從立法之初即存在認(rèn)識誤區(qū)，未能區(qū)分股東與雇員、未認(rèn)可股東財(cái)產(chǎn)份額、簡單參照貪污罪設(shè)計(jì)，帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維與公有制優(yōu)先印記。在民營經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的今天，這一立法模式已明顯滯后于時(shí)代發(fā)展，嚴(yán)重侵害民營企業(yè)家合法權(quán)益，制約經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。

法律條文一經(jīng)制定，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格執(zhí)行，司法解釋亦不能突破立法框架，因此實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題，本質(zhì)上是立法誤區(qū)的傳導(dǎo)與延續(xù)。大量司法案例表明，不少民營企業(yè)家并無犯罪惡意，多因立法規(guī)則未予區(qū)分，致使正常經(jīng)營行為、內(nèi)部股權(quán)糾紛被錯誤納入刑事評價(jià)。

職務(wù)侵占罪必須從立法層面區(qū)分股東還是雇員、區(qū)分自有份額還是他人份額，這并非對民營企業(yè)家的特殊優(yōu)待，而是法律回歸本質(zhì)、回歸情理、回歸公平正義的必然要求，是依法保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)、優(yōu)化營商環(huán)境的必由之路。