7.轉(zhuǎn)包法律關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人的權(quán)利行使界限

（（二巡2020年第3次法官會(huì)議紀(jì)要）

案情摘要：

1.甲與乙簽訂建設(shè)工程施工合同，約定以房抵頂為主、現(xiàn)金補(bǔ)足工程款。

2.乙未經(jīng)甲同意，將工程違法轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人丙。

3.丙完成施工，起訴甲請(qǐng)求支付金錢工程款。

4.甲抗辯應(yīng)依約以房抵頂，丙拒絕變更訴訟請(qǐng)求。

法律問(wèn)題：

發(fā)包人能否以其與承包人的工程款支付方式約定，對(duì)抗轉(zhuǎn)承包人的付款請(qǐng)求權(quán)？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（履行輔助人說(shuō)）：轉(zhuǎn)承包人權(quán)利不超承包人，發(fā)包人可行使以房抵頂抗辯，應(yīng)駁回訴請(qǐng)。

乙說(shuō)（法定之債說(shuō)）：欠付工程款為金錢之債，原合同約定不能對(duì)抗實(shí)際施工人法定權(quán)利。

丙說(shuō)（債務(wù)加入說(shuō)）：轉(zhuǎn)承包人屬債務(wù)加入，受原合同支付方式約束，應(yīng)駁回訴請(qǐng)。

丁說(shuō)（準(zhǔn)權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移說(shuō)）：轉(zhuǎn)承包人受原合同約束，不支持金錢給付請(qǐng)求。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采甲說(shuō)。違法轉(zhuǎn)包中轉(zhuǎn)承包人為履行輔助人，發(fā)包人對(duì)承包人的抗辯可對(duì)轉(zhuǎn)承包人主張。

13.建設(shè)工程施工合同無(wú)效后約定“管理費(fèi)”的處理

（二巡2020年第7次法官會(huì)議紀(jì)要）

案情摘要：

1.A將工程發(fā)包給B，B以內(nèi)部承包名義非法轉(zhuǎn)包給自然人C。

2.雙方約定C按工程結(jié)算總價(jià)15%向B交納綜合管理費(fèi)。

3.工程竣工驗(yàn)收合格并交付，A已向B付清全部工程款。

4.C起訴B支付工程款，B主張扣除15%管理費(fèi)。

法律問(wèn)題：

建設(shè)工程施工合同無(wú)效，合同約定的“管理費(fèi)”應(yīng)如何處理？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（參照約定說(shuō)）：工程合格價(jià)款參照約定，管理費(fèi)屬價(jià)款組成，應(yīng)予扣除。

乙說(shuō)（無(wú)效返還說(shuō)）：管理費(fèi)為非法所得，條款無(wú)效，轉(zhuǎn)包方主張扣除不應(yīng)支持。

丙說(shuō)（實(shí)際參與管理說(shuō)）：轉(zhuǎn)包方實(shí)際管理可參照約定；純轉(zhuǎn)包牟利未管理的，不予支持。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采丙說(shuō)。轉(zhuǎn)包方實(shí)際參與管理可參照支持管理費(fèi)；純粹轉(zhuǎn)包牟利的，不予支持。

來(lái)源：最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要（第二輯），人民法院出版社，2021年4月4日出版

1.關(guān)于到期債權(quán)的執(zhí)行

（二巡2021年第20次法官會(huì)議紀(jì)要）

案情摘要：

1.A公司對(duì)B公司的債權(quán)經(jīng)生效判決確認(rèn)，A進(jìn)入執(zhí)行程序。

2.A申請(qǐng)執(zhí)行B對(duì)C公司享有的到期債權(quán)，法院向C送達(dá)執(zhí)行通知。

3.C未在指定期限內(nèi)提出異議，法院擬對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行。

4.C提出異議被駁回，遂提起執(zhí)行異議之訴。

法律問(wèn)題：

次債務(wù)人異議被駁回后，能否提起執(zhí)行異議之訴？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（否定說(shuō)）：應(yīng)通過(guò)執(zhí)行復(fù)議等監(jiān)督程序救濟(jì)，不得提執(zhí)行異議之訴。

乙說(shuō)（肯定說(shuō)）：可提執(zhí)行異議之訴，更利于保障權(quán)利。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采甲說(shuō)。次債務(wù)人只能通過(guò)執(zhí)行監(jiān)督程序救濟(jì)，不得提起執(zhí)行異議之訴。

2.以物抵債權(quán)利人能否排除一般債權(quán)人的執(zhí)行

（二巡2021年第15次法官會(huì)議紀(jì)要

案情摘要：

1.乙欠丙39萬(wàn)元，雙方于2017年6月6日簽訂以房抵債協(xié)議并辦理進(jìn)戶。

2.2017年8月2日，法院因甲與乙借款糾紛查封案涉房屋。

3.甲取得勝訴判決，申請(qǐng)對(duì)該房屋強(qiáng)制執(zhí)行。

4.丙依據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條提出執(zhí)行異議，請(qǐng)求排除執(zhí)行。

法律問(wèn)題：

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第28條的“合法有效的書(shū)面買賣合同”是否包含以物抵債協(xié)議？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（肯定說(shuō)）：以房抵債與買賣合同本質(zhì)一致，可排除執(zhí)行。

乙說(shuō)（否定說(shuō)）：以物抵債目的為償債，非購(gòu)房居住，與買賣合同性質(zhì)不同。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采乙說(shuō)。以物抵債不等同買賣合同，僅以抵債協(xié)議不足以排除金錢債權(quán)執(zhí)行。

3.錯(cuò)誤以物抵債裁定的司法救濟(jì)

（二巡2021年第15次法官會(huì)議紀(jì)要

案情摘要：

1.甲公司申請(qǐng)執(zhí)行乙公司房產(chǎn)，兩次拍賣流拍。

2.法院經(jīng)甲同意，作出以物抵債裁定，將房屋抵給甲。

3.丙主張自己是真實(shí)權(quán)利人，提出異議被駁回。

4.丙提起執(zhí)行異議之訴。

法律問(wèn)題：

錯(cuò)誤以物抵債裁定，適用執(zhí)行復(fù)議還是執(zhí)行異議之訴救濟(jì)？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)：執(zhí)行程序已終結(jié)，只能走執(zhí)行異議、復(fù)議程序。

乙說(shuō)：應(yīng)提起第三人撤銷之訴。

丙說(shuō)：原則走執(zhí)行監(jiān)督，例外可提執(zhí)行異議之訴。

法官意見(jiàn)：

采丙說(shuō)。原則通過(guò)執(zhí)行監(jiān)督程序救濟(jì)；特定情形可提起執(zhí)行異議之訴，確認(rèn)案外人權(quán)利，并撤銷以物抵債裁定中物權(quán)變動(dòng)內(nèi)容；也可由執(zhí)行法院自行撤銷錯(cuò)誤裁定。

9.人章關(guān)系的類型化分析

（二巡2021年第17次法官會(huì)議紀(jì)要）

案情摘要：

1.A公司法定代表人為甲，乙并非A公司法定代表人。

2.乙以甲名義、持A公司公章與丙簽訂買賣合同并蓋章。

3.丙要求A公司履行合同付款義務(wù)。

4.A公司抗辯乙未獲授權(quán)，拒絕承擔(dān)責(zé)任。

法律問(wèn)題：

加蓋公司公章本身是否意味著已取得公司有效授權(quán)？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（否定說(shuō)）：蓋章僅產(chǎn)生信賴外觀，無(wú)權(quán)代理不因公章真實(shí)變?yōu)橛袡?quán)代理。

乙說(shuō)（肯定說(shuō)）：公章真實(shí)即視為授權(quán)，蓋章人身份不影響公司擔(dān)責(zé)。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采甲說(shuō)。公章真實(shí)是善意考量因素，但不等于授權(quán)，應(yīng)綜合身份、職責(zé)、場(chǎng)所認(rèn)定。

11.以第三人的履行作為履行條件的約定的效力

（二巡2021年第17次法官會(huì)議紀(jì)要

案情摘要：

1.甲乙簽訂貨物買賣合同，約定丙付款給乙后7日內(nèi)乙向甲付款。

2.丙長(zhǎng)期未向乙履行付款義務(wù)。

3.乙以此為由，未向甲支付貨款。

4.甲起訴乙請(qǐng)求付款，乙以條件未成就為由抗辯。

法律問(wèn)題：

以第三人履行為己方履行條件的約定，性質(zhì)與效力如何認(rèn)定？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（履行附條件說(shuō)）：屬履行條件，條件未成就可拒絕履行。

乙說(shuō)（履行附期限說(shuō)）：實(shí)質(zhì)為履行期限約定，期限不明可隨時(shí)主張。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采乙說(shuō)。該約定為履行期限約定，期限不明時(shí)債權(quán)人可隨時(shí)請(qǐng)求履行。

12.預(yù)先放棄調(diào)整違約金條款的效力

（二巡2021年第18次法官會(huì)議紀(jì)要）

案情摘要：

1.甲乙簽訂項(xiàng)目權(quán)益轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定乙逾期付款承擔(dān)高額違約金。

2.雙方同時(shí)約定，乙預(yù)先放棄請(qǐng)求法院調(diào)整違約金的權(quán)利。

3.乙支付三期款項(xiàng)后，第四期逾期超過(guò)3個(gè)月構(gòu)成違約。

4.甲訴請(qǐng)支付尾款及違約金，乙抗辯違約金過(guò)高，請(qǐng)求法院酌減。

法律問(wèn)題：

事先放棄違約金調(diào)整請(qǐng)求權(quán)的約定是否有效？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（有效說(shuō)）：屬意思自治，約定有效，法院不應(yīng)干預(yù)。

乙說(shuō)（無(wú)效說(shuō)）：違約金調(diào)整是法定權(quán)利，預(yù)先放棄無(wú)效。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采乙說(shuō)。預(yù)先放棄違約金調(diào)整權(quán)無(wú)效，法院可依法審查酌減。

14. 發(fā)包人是否享有任意解約權(quán)

（二巡2021年第18次法官會(huì)議紀(jì)要）

案情摘要：

1.A公司與B公司簽訂有效建設(shè)工程施工合同，B公司進(jìn)場(chǎng)施工。

2.施工中，A公司無(wú)正當(dāng)理由向B公司發(fā)送解除合同通知。

3.A公司起訴，請(qǐng)求解除合同并判令B公司退場(chǎng)。

4.B公司抗辯A無(wú)任意解除權(quán)，請(qǐng)求駁回A公司訴請(qǐng)。

法律問(wèn)題：

建設(shè)工程施工合同發(fā)包人是否享有任意解約權(quán)？

不同觀點(diǎn)：

甲說(shuō)（肯定說(shuō)）：屬特殊承攬合同，發(fā)包人可隨時(shí)解除。

乙說(shuō)（否定說(shuō)）：發(fā)包人無(wú)法定任意解除權(quán)，僅能依法定情形解除。

法官會(huì)議意見(jiàn)：

采乙說(shuō)。發(fā)包人不享有任意解除權(quán)。

最高人民法院第二巡回法庭法官會(huì)議紀(jì)要（第三輯），人民法院出版社，2021年6月1日出版