一、前言

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]23號）（以下簡稱《文物刑事案件解釋》）于2016年1月1日起實(shí)施。該司法解釋是辦理文物刑事案件具體應(yīng)用法律問題的指引性文件，具有法律效力，是刑事司法解釋關(guān)于行政犯的解釋典范。而有些司法解釋，卻違背了司法解釋之淵源與本職，行使了法律解釋甚至立法之權(quán)限，并使之廣泛應(yīng)用于刑事司法實(shí)踐，造成刑事司法人員，唯司法解釋馬首是瞻，不敢越雷池一步，竟把刑法條文倒放置一邊。本文從《文物刑事案件解釋》對于文物管理屬性的界定入手，探討兩高走私刑事司法解釋之邊界。

二、《文物刑事案件解釋》關(guān)于走私文物罪文物管理屬性的界定

《文物刑事案件解釋》第一條規(guī)定：“刑法第一百五十一條規(guī)定的‘國家禁止出口的文物’，依照《中華人民共和國文物保護(hù)法》規(guī)定的‘國家禁止出境的文物’的范圍認(rèn)定?！边@一規(guī)定解釋的對象是刑法第一百五十一條第二款中的“國家禁止出口的文物”，該條款全文如下：

• “走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”

刑法上述條款共規(guī)定了三個罪名：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。在同樣的語境下，走私文物罪的犯罪對象是“國家禁止出口的文物”，走私貴重金屬罪的犯罪對象是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”，而走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象是“國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品”。

根據(jù)罪刑法定原則，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”因此，就文物而言，如果走私的文物非禁止出口的文物，則不是走私文物罪的犯罪對象，不構(gòu)成該罪。

三、《文物刑事案件解釋》對于走私文物罪犯罪對象的界定是司法解釋之正確姿態(tài)

《立法法》第一百一十九條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十八條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案?！倍读⒎ǚā返谒氖藯l第二款規(guī)定：“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！薄读⒎ǚā窞樗痉ń忉屃⑾碌囊?guī)矩非常清晰：屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題，不應(yīng)超出此范圍。

回到刑法第一百五十一條第二款中走私文物罪中的“國家禁止出口的文物”，《文物刑事案件解釋》對走私文物罪犯罪對象的解釋精準(zhǔn)且恰到好處地運(yùn)用了《立法法》：

具體應(yīng)用法律的問題。走私文物罪犯罪對象明確屬于“具體應(yīng)用法律”，這一問題如何解決，《文物刑事案件解釋》指出：交給行政法即可，不需要司法解釋另辟蹊徑來進(jìn)行規(guī)定予以解釋，所以規(guī)定：“依照《中華人民共和國文物保護(hù)法》規(guī)定的‘國家禁止出境的文物’的范圍認(rèn)定?！?/p>

針對具體的法律條文。《文物刑事案件解釋》針對的就是刑法第一百五十一條第二款，且只針對該款“國家禁止出口的文物”，因而，符合司法解釋之原有、應(yīng)有之意。

符合立法的目的、原則和原意。針對刑法第一百五十一條第二款走私文物罪立法目的、原則和原義，就是該條所保護(hù)的法益（或稱客體）：國家對于文物的進(jìn)出境管理秩序。但是，對于該秩序的侵害并非只有刑法來規(guī)范，刑法規(guī)范的只是其中的一部分即“國家禁止出口的文物”，對于國家限制出口的文物則交由《文物保護(hù)法》等行政法律、法規(guī)來規(guī)范。

四、《文物刑事案件解釋》稱交由《文物保護(hù)法》并非交由文物主管部門來認(rèn)定

“依照《中華人民共和國文物保護(hù)法》規(guī)定的‘國家禁止出境的文物’的范圍認(rèn)定?！边@一規(guī)定并不意味著個涉案文物是否屬于“國家禁止出境的文物”由行政機(jī)關(guān)即文物主管部門來認(rèn)定，而是意味著在司法程序中，由司法機(jī)關(guān)按照《文物保護(hù)法》的規(guī)定來認(rèn)定。

以行政違法為前置條件的犯罪，理論上稱為“行政犯”，在刑法分則的條文中往往標(biāo)以“違反國家規(guī)定”“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)”“違反槍支管理規(guī)定”“走私”等。走私犯罪的類罪名的10個走私罪（見刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪”第二節(jié)“走私罪”），由于都以“走私”（個別以“逃避海關(guān)監(jiān)管”）為前提，因而具備行政犯的特征，都屬于行政犯。走私文物罪亦是如此，這意味著要構(gòu)成走私犯罪必須以構(gòu)成文物走私行為為前提。關(guān)于走私行為的構(gòu)成，在《海關(guān)法》第八十二條有明確規(guī)定：“違反本法及有關(guān)法律、行政法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)納稅款、逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：（一）運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進(jìn)出境貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的；（二）未經(jīng)海關(guān)許可并且未繳納應(yīng)納稅款、交驗(yàn)有關(guān)許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進(jìn)境的境外運(yùn)輸工具，在境內(nèi)銷售的；（三）有逃避海關(guān)監(jiān)管，構(gòu)成走私的其他行為的?！?/p>

進(jìn)入司法流程的涉走私文物罪是否仍然要判斷是否構(gòu)成走私行為這一前提呢？當(dāng)然需要，所有行政犯均需要查明行政違法的構(gòu)成。走私行為既是走私犯罪的前提條件，也是走私犯罪的構(gòu)成條件之一，還關(guān)系到罪與非罪。司法機(jī)關(guān)須查明：是否屬于走私行為，按上述走私行為的構(gòu)成條件來分析、認(rèn)定，其中涉及文物管理屬性的（禁止出口，還是限制出口），要以法定文物鑒定評估機(jī)構(gòu)作出的“鑒定評估報告”為依據(jù)，鑒定結(jié)論是禁止出口或者限制出口的，又符合其他構(gòu)成條件的，構(gòu)成走私行為；如果不是禁止出口或者限制出口的文物，則不可能構(gòu)成走私行為。在查明已構(gòu)成走私行為的前提下，再進(jìn)一步查明：涉案文物是禁止出口的，還是限制出口的，是禁止出口的，才構(gòu)成該罪，是限制出口的，排除此罪。

《文物保護(hù)法》《文物出境審核標(biāo)準(zhǔn)》對于文物禁止出境作出了諸多明確規(guī)定，劃定了禁止出境的范圍，也是文物出境不可觸碰的紅線：“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境。”“在1949年以前（含1949年）生產(chǎn)、制作的具有一定歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文物，原則上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生產(chǎn)、制作的文物一律禁止出境。少數(shù)民族文物以1966年為主要標(biāo)準(zhǔn)線。凡在1966年以前（含1966年）生產(chǎn)、制作的有代表性的少數(shù)民族文物禁止出境。”既然《文物保護(hù)法》《文物出境審核標(biāo)準(zhǔn)》對于文物禁止出境作出了明確規(guī)定，《文物刑事案件解釋》稱交由《文物保護(hù)法》是完全明智的做法。

五、按《立法法》掌握司法解釋邊界才能更好地應(yīng)用法律、減少司法爭議

由于《文物刑事案件解釋》較好地解決了構(gòu)成條件之一“國家禁止出口的文物”，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了積極的指引作用，目前司法實(shí)踐對于這一構(gòu)成條件均予以掌握并運(yùn)用。正是因?yàn)橛辛嗣髦堑淖龇ǎ艜舆M(jìn)一步地對于刑法沒有規(guī)定的“情節(jié)較輕”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”以及如何量刑作出解釋（《文物刑事案件解釋》第一條第二款、第三款），進(jìn)而解決了走私文物罪“具體應(yīng)用法律”的問題，如果沒有這樣的解釋，刑法將無所適從，得不到有效實(shí)行。

《文物保護(hù)法》規(guī)定兩種情形的文物禁止出境：一是“國有文物、非國有文物中的珍貴文物”，分為一級、二級、三級；二是“國家禁止出境的其他文物”。關(guān)于第一種情形，如果鑒定結(jié)論為一級或二級或三級的，依據(jù)刑法及《文物刑事案件解釋》定罪量刑；如果是第二種情形的，屬于禁止出境，但是無法確定文物等級（一級或二級或三級），或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，《文物刑事案件解釋》同樣考慮到了，并作出規(guī)定：可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在二十萬元以上不滿一百萬元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；文物價值在一百萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”；文物價值在五萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

《文物刑事案件解釋》作為司法解釋，既解決了如何認(rèn)定刑法第一百五十一條第二款之禁止出口的文物的范圍，又很好地解決了并非珍貴文物，而是“國家禁止出境的其他文物”的問題，在《立法法》所規(guī)定的“具體應(yīng)用法律”解釋的權(quán)限范圍內(nèi)作出了明確規(guī)定，是運(yùn)用司法解釋解決實(shí)踐問題的典范。

六、當(dāng)前走私刑事司法解釋更多地強(qiáng)調(diào)了保護(hù)法益，而忽略了刑法條文立法目和含義，偏離了《立法法》的規(guī)定

依照刑法規(guī)定，對照《立法法》的權(quán)限規(guī)定，對刑法條文具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋，是司法解釋之本職。就刑法關(guān)于類罪名的走私罪而言，其構(gòu)成主要有：走私行為，侵害對象（亦稱犯罪對象，行為所指向?qū)ο螅?，侵害程度達(dá)到刑罰要求（數(shù)額或稅額或次數(shù)）。如走私文物罪，從刑法條文來看，其犯罪構(gòu)成條件是：其行為構(gòu)成走私文物，侵害對象是國家禁止出口的文物，犯罪情節(jié)較輕。正好，《文物刑事案件解釋》解決了后兩個條件，使得走私文物罪得以正確地定罪量刑。而有的司法解釋則脫離了《立法法》的軌道，試舉三例如下：

（一）關(guān)于走私武器、彈藥罪。第一百五十一條規(guī)定是（見橫線部分）：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！边@個罪名三個構(gòu)成條件：第一個條件，構(gòu)成走私行為；第二個條件，侵害指向是武器、彈藥；第三個條件，情節(jié)較輕。關(guān)于走私行為，由《海關(guān)法》規(guī)定，不提。而對于情節(jié)較輕以及不同武器、彈藥的量刑等級等，這是司法解釋的權(quán)限。關(guān)于犯罪對象武器、彈藥，與走私文物罪作為行政犯一樣，指明交由行政法即可：“刑法第一百五十一條規(guī)定的‘武器、彈藥’，依照《中華人民共和國槍支管理法》《中華人民共和國出口管制法》的范圍認(rèn)定，其中‘武器、彈藥’的種類，參照《中華人民共和國進(jìn)口稅則》及《中華人民共和國禁止進(jìn)出境物品表》的有關(guān)規(guī)定確定?！钡恰蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）（以下簡稱《走私刑事案件解釋》）第五條卻規(guī)定：“走私國家禁止或者限制進(jìn)出口的仿真槍、管制刀具，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第三款的規(guī)定，以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪定罪處罰。具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，適用本解釋第十一條第一款第六、七項(xiàng)和第二款的規(guī)定。走私的仿真槍經(jīng)鑒定為槍支，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第一款的規(guī)定，以走私武器罪定罪處罰。不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，且無其他嚴(yán)重情節(jié)的，可以依法從輕處罰;情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！边@個規(guī)定在實(shí)踐中也引起了巨大爭議，司法解釋涉嫌越權(quán)，其混淆了立法權(quán)與司法權(quán)，以及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。

（二）關(guān)于走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定是（見橫線部分）：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金?！边@個罪名的三個條件一目了然：第一個條件，構(gòu)成走私行為；第二個條件，侵害對象是國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品；第三個條件是情節(jié)較輕。對于走私行為，由《海關(guān)法》規(guī)定，司法機(jī)關(guān)可以據(jù)此進(jìn)行認(rèn)定，無需司法解釋；對于情節(jié)較輕以及對應(yīng)不同數(shù)額的量刑等級等，這是司法解釋的權(quán)限。對于侵害對象，與走私文物罪一樣，屬于禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品（文物只針對出口），作為同樣是行政犯的罪名，司法解釋完全可以仿照《文物刑事案件解釋》，用幾乎相同的語調(diào)、相同的口吻指出：“刑法第一百五十一條規(guī)定的‘國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品’，依照《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》規(guī)定的“國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品”的范圍認(rèn)定。”但是，卻不然?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號）（以下簡稱《野生動物刑事案件解釋》）第一條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的走私國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自進(jìn)出口列入經(jīng)國家瀕危物種進(jìn)出口管理機(jī)構(gòu)公布的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物及其制品；（二）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出口列入《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄》的野生動物及其制品?！薄兑吧鷦游镄淌掳讣忉尅妨肀脔鑿?，自己來規(guī)定劃定“國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品”的范圍，以自己的解釋規(guī)定代替了《野生動物保護(hù)法》，且解釋內(nèi)容與《野生動物保護(hù)法》不符（無視野生動物及其制品可能是禁止進(jìn)出口，也可能是限制進(jìn)出口），擴(kuò)張了該罪的適用范圍，這就嚴(yán)重違反了《立法法》的規(guī)定。

（三）關(guān)于走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。刑法第一百五十一條第三款的規(guī)定是（見橫線部分）：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！蓖瑯樱鳛樾姓?，走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪條款中需要解釋的主要是情節(jié)較輕的（即處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金），至于國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品，可以按《文物刑事案件解釋》作出同樣的解釋：“刑法第一百五十一條規(guī)定的‘國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品’是指除刑法第一百五十一條第一款、第二款，第一百五十二條，第三百四十七條規(guī)定以外的國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，按《中華人民共和國對外貿(mào)易法》《中華人民共和國出口管制法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國進(jìn)出境動植物檢疫法》等規(guī)定的范圍認(rèn)定?！倍蹲咚叫淌掳讣忉尅返诙粭l第一款卻規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰;偷逃應(yīng)繳稅額，同時又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备鶕?jù)法律規(guī)定，限制進(jìn)出口與禁止進(jìn)出口是完全不同的兩種管理屬性，限制進(jìn)出口貨物可以作為走私行為的侵害對象，但是根據(jù)刑法，無論如何也不可能成為走私罪的行為對象。然而，《走私刑事案件解釋》卻硬將兩者混淆，導(dǎo)致大量涉限制進(jìn)出口貨物的走私案件轉(zhuǎn)化為走私犯罪案件。這明顯超出了司法解釋的權(quán)限，是司法解釋權(quán)的濫用，擴(kuò)張了走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的適用范圍，造成了大量的冤假錯案。

七、結(jié)束語

國家禁止進(jìn)出口是一個嚴(yán)肅的法律概念，刑法規(guī)定并不模糊，只需要與《對外貿(mào)易法》《出口管制法》《文物保護(hù)法》《槍支管理法》等行政法律對應(yīng)即可。對于涉行政犯的刑法條文，司法解釋應(yīng)著重重申行政法律規(guī)定，并依據(jù)行政法對進(jìn)出口貨物的禁止性和限制性管理屬性進(jìn)行認(rèn)定；同時，對照刑法具體條文，在《立法法》“具體應(yīng)用法律”的權(quán)限內(nèi)發(fā)揮作用，否則，將會出現(xiàn)重大失誤，給法治蒙羞。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務(wù)所主任 孫國東律師