本文作者：李靖宇

一、問題的提出

組織賣淫罪是刑法中一項重要的罪名，該罪名的認定涉及諸多復雜問題，其中“非法獲利”的認定是核心爭議點。司法實踐中，對于“非法獲利”的計算方式存在較大分歧，這一分歧直接影響被告人的量刑和財產(chǎn)處罰。

在組織賣淫案件中，組織者通常會收取嫖客支付的全部嫖資，再將其中一部分分給賣淫人員，由此產(chǎn)生核心問題：計算“非法獲利”時，是否應當扣除賣淫人員的分成部分？

這一問題看似簡單，實際操作中卻引發(fā)大量爭議。部分法院認為應當扣除，部分法院認為不應扣除，還有法院在量刑和罰金計算時采用不同標準，這種“同案不同判”的現(xiàn)象嚴重影響了司法公信力。

本文從理論與實踐兩個角度出發(fā)，論證如下觀點：組織賣淫罪中的“非法獲利”應當認定為全部嫖資，不扣除賣淫人員分成；但該“全部嫖資”僅能用于“情節(jié)嚴重”的認定，不能用于計算罰金以及責令追繳退賠。

二、“非法獲利”與“犯罪所得”的概念辨析

（一）司法解釋中兩個概念的同時出現(xiàn)

2017年，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高解釋”），該解釋首次在組織賣淫犯罪中同時使用“非法獲利”和“犯罪所得”兩個不同概念。

這種同時使用并非偶然，立法者顯然有意對兩個概念作出區(qū)分，若兩者含義完全相同，司法解釋無需使用不同表述。

兩高解釋第二條明確規(guī)定，組織賣淫“非法獲利人民幣一百萬元以上”的，應當認定為“情節(jié)嚴重”，此處使用的是“非法獲利”；同時，該解釋第十三條在規(guī)定罰金刑時，使用的是“犯罪所得”這一概念，條文規(guī)定犯此類罪的，應判處犯罪所得二倍以上的罰金。這種用詞差異背后有著明確的立法意圖，值得深入分析。

（二）兩個概念的不同功能定位

從司法解釋的條文結構來看，“非法獲利”和“犯罪所得”承擔著截然不同的功能。

“非法獲利”主要用于定罪量刑，是判斷是否構成“情節(jié)嚴重”的重要標準之一，當非法獲利達到一定數(shù)額時，可能構成“情節(jié)嚴重”，進而導致更重的刑罰。

“犯罪所得”則主要用于財產(chǎn)刑的適用，直接決定罰金的數(shù)額以及追繳的范圍，兩高解釋規(guī)定罰金為犯罪所得二倍以上，足以說明犯罪所得是計算罰金的基數(shù)。

這種功能區(qū)分有著深刻的理論基礎：定罪量刑關注的是犯罪行為的社會危害性，而罰金和追繳關注的是行為人實際獲得的利益，兩者評價角度不同，計算標準也應有所區(qū)別。

（三）學理上的進一步闡釋

學界對這兩個概念的區(qū)分已有較多討論，多數(shù)觀點認為“非法獲利”和“犯罪所得”分屬不同概念，不應混淆。

“非法獲利”通常指行為人通過違法犯罪活動獲取的非法利益，側重于反映犯罪行為的整體規(guī)模和社會危害程度，在組織賣淫罪中，非法獲利通常指嫖客支付的全部費用。

“犯罪所得”則指行為人通過犯罪行為實際獲得的財物，強調(diào)行為人最終到手的利益，在組織賣淫罪中，犯罪所得可能需要扣除支付給賣淫人員的分成。

有學者指出，厘清這兩個概念關系到定罪、量刑及罰金數(shù)額的確定，若混淆二者，可能導致量刑失衡或者重復追繳的問題。

三、“非法獲利”應認定為全部嫖資的理由

（一）反映犯罪行為的整體社會危害性

組織賣淫罪侵犯的是社會治安管理秩序和良好的社會風尚，該犯罪的危害性不僅體現(xiàn)在組織者的個人獲利上，更體現(xiàn)在賣淫活動的整體規(guī)模上。

嫖客支付的全部嫖資，直觀反映了賣淫活動的規(guī)模和頻次，每一次賣淫活動對應一筆嫖資，嫖資總額越大，意味著賣淫活動越多，社會危害性也就越大。

若僅以組織者的實際獲利計算非法獲利，無法全面反映犯罪行為的社會危害性。例如，甲組織賣淫實際獲利十萬元，乙組織賣淫實際獲利二十萬元，單純從獲利來看，乙的社會危害性似乎更大，但如果甲因分成比例較低，雖實際獲利少卻組織了更多次數(shù)的賣淫活動，其社會危害性實際上可能更大。

因此，將全部嫖資認定為非法獲利，能夠更準確地反映組織賣淫行為的整體規(guī)模和社會危害性，符合罪責刑相適應原則的要求。

（二）符合組織者對賣淫活動的控制管理關系

在組織賣淫罪中，組織者與賣淫人員之間存在控制與被控制、管理與被管理的關系，組織者通常負責招攬嫖客、提供場所、安排賣淫活動等，賣淫人員在組織者的管理下從事賣淫活動。

在該關系下，嫖客支付的嫖資首先由組織者收取，再由組織者按一定比例分給賣淫人員。從整個賣淫活動的運作來看，組織者是主導者和控制者，嫖資的收取和分配均由其決定，組織者對全部嫖資具有事實上的控制力。

至于組織者將部分嫖資分給賣淫人員，屬于其內(nèi)部的分配行為，并不改變組織者對全部嫖資的初始控制和支配狀態(tài)。已有司法案例指出，組織者對賣淫人員存在控制、管理關系的，將嫖客支付的全部嫖資認定為組織者非法獲利具有合理性，這一觀點抓住了組織賣淫罪的本質特征。

（三）有利于司法實踐中的取證和認定

從司法實踐角度來看，將全部嫖資認定為非法獲利具備操作上的便利性。

在組織賣淫案件中，嫖客支付的嫖資通常有賬本、微信轉賬記錄等證據(jù)佐證，這些證據(jù)能夠清晰反映賣淫活動的總收入；相比之下，查清組織者的實際獲利，需要進一步證明分成比例、成本支出等細節(jié)，在實踐中往往存在較大難度。

若要求司法機關查清組織者的實際獲利，會大幅增加舉證難度，可能導致部分案件因證據(jù)不足無法準確認定，進而影響對犯罪行為的打擊力度。將全部嫖資認定為非法獲利，司法機關僅需證明嫖資總額即可，有利于提高司法效率，統(tǒng)一執(zhí)法標準。

（四）司法實踐中的主流觀點

司法實務中，多數(shù)觀點傾向于將全部嫖資認定為組織賣淫罪的“非法獲利”。

有觀點認為，組織賣淫罪中的“非法獲利”通常指行為人收取的全部嫖資，不應扣除賣淫人員的分成部分，該觀點在司法實踐中占據(jù)主導地位；也有案例明確指出，非法獲利數(shù)額不能理解為僅是“利潤”，而是犯罪行為人犯罪收入的總和，行為人付出的成本（如支付給賣淫人員的分成）不應扣除；還有案例認為，非法獲利數(shù)額應全額認定為違法所得，以此加強對法益的保護，符合量刑均衡原則。這些司法實踐中的觀點，均支持將全部嫖資認定為非法獲利的結論。

四、“非法獲利”僅用于“情節(jié)嚴重”認定的論證

（一）“情節(jié)嚴重”認定標準的法律依據(jù)

兩高解釋第二條明確規(guī)定了組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的認定標準，其中“非法獲利人民幣一百萬元以上”是重要標準之一，這意味著當組織賣淫的非法獲利達到該數(shù)額時，可能被認定為“情節(jié)嚴重”，進而被判處更重的刑罰，非法獲利數(shù)額直接關系到被告人的量刑檔次。

兩高解釋將非法獲利作為“情節(jié)嚴重”的標準之一，核心原因在于非法獲利能夠直觀反映賣淫活動的規(guī)模和社會危害性，非法獲利越多，賣淫活動越頻繁，社會危害性也就越大。

（二）非法獲利與量刑的內(nèi)在邏輯關系

量刑的目的是使刑罰與犯罪行為的社會危害性相適應，組織賣淫罪的社會危害性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是賣淫活動對社會風氣的敗壞，二是賣淫活動對社會治安秩序的破壞，而非法獲利數(shù)額能夠很好地反映這兩個方面。

全部嫖資代表了賣淫活動的總規(guī)模，嫖資越多，說明賣淫次數(shù)越多，涉及的嫖客和賣淫人員也越多，對社會風氣和社會治安秩序造成的破壞也就越大。因此，將非法獲利作為量刑（特別是“情節(jié)嚴重”認定）的依據(jù)，具有內(nèi)在的合理性，與量刑的目的和價值取向高度一致。

（三）與人數(shù)、次數(shù)等其他標準的協(xié)調(diào)

兩高解釋規(guī)定的“情節(jié)嚴重”標準，除非法獲利一百萬元以上外，還包括組織賣淫人員累計達十人以上、造成嚴重后果等情形，這些標準從不同角度衡量組織賣淫罪的社會危害性。

人數(shù)標準反映賣淫活動的人員規(guī)模，后果標準反映賣淫活動的實際危害程度，非法獲利標準反映賣淫活動的頻次和經(jīng)濟規(guī)模，三者相互協(xié)調(diào)，共同構成“情節(jié)嚴重”的認定體系。

將非法獲利理解為全部嫖資，能夠與人數(shù)、次數(shù)等標準形成合理的對應關系，因為全部嫖資與賣淫人數(shù)和次數(shù)呈正相關關系；若將非法獲利理解為組織者的實際利潤，則可能與其他標準出現(xiàn)脫節(jié)，影響量刑的合理性。

（四）實務中應當注意的問題

司法實踐中認定“非法獲利”時，需要注意以下三個問題：

準確認定嫖資總額：嫖資是指嫖客為獲取性服務支付的全部費用，包括性服務本身的費用，也可能包括場所費、服務費等，但非賣淫項目的收入不應計入，例如手淫等非進入式項目的非法獲利可能不計入，需結合案件具體情況分析。

區(qū)分賣淫人員的分成和犯罪成本：賣淫人員的分成是嫖資的一部分，應當計入非法獲利；對于組織者的房租、水電費等犯罪成本，多數(shù)觀點認為不應扣除，因犯罪成本是實施犯罪的必要支出，允許扣除可能變相鼓勵犯罪。

避免重復評價：若同一案件同時具備多個“情節(jié)嚴重”的標準（如非法獲利一百萬元以上且組織十人以上賣淫），應當綜合考慮案件整體情況，避免對被告人進行重復評價和過度處罰。

五、罰金和追繳退賠應依據(jù)“犯罪所得”計算的論證

（一）罰金刑的法律依據(jù)和計算基礎

刑法第五十二條規(guī)定，判處罰金應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額；兩高解釋第十三條進一步規(guī)定，犯組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應當依法判處犯罪所得二倍以上的罰金，此處明確使用“犯罪所得”而非“非法獲利”，說明司法解釋者制定罰金條款時有意區(qū)分二者，罰金的計算基礎應當是“犯罪所得”。

從語義分析，“所得”強調(diào)行為人實際獲得、能夠支配的利益，若行為人將一部分收入分給他人，該部分收入便不屬于行為人的“所得”。在組織賣淫罪中，賣淫人員獲得的分成部分屬于其個人所得，而非組織者的犯罪所得，因此計算組織者的犯罪所得時，應當扣除賣淫人員的分成部分。

（二）財產(chǎn)刑的性質和目的

罰金和追繳退賠均屬于財產(chǎn)刑或財產(chǎn)性措施，其目的主要有兩點：一是剝奪犯罪分子的非法收益，防止其從犯罪中獲利；二是對犯罪分子進行經(jīng)濟上的懲罰，起到威懾作用，這兩個目的決定了財產(chǎn)刑的計算基礎應當是行為人的實際收益，而非其控制的所有資金。

一方面，若罰金和追繳的基礎是全部嫖資，可能剝奪行為人未實際獲得的利益，不符合財產(chǎn)刑“剝奪非法收益”的本質屬性；另一方面，可能導致對賣淫人員分成部分的重復追繳，賣淫人員的分成屬于其個人違法所得，應通過行政處罰予以追繳，若在刑事案件中將該部分計入組織者的犯罪所得并追繳，會出現(xiàn)重復追繳的問題。已有觀點明確指出，賣淫人員的分成應在行政處罰中追繳，不應在刑事判決中重復追繳，該觀點具有合理性。

（三）避免重復處罰和過度處罰

禁止重復評價是刑法理論中的重要原則，同一犯罪事實或情節(jié)，不應被重復用于定罪量刑或處罰。

若將全部嫖資既用于認定“情節(jié)嚴重”（影響主刑），又用于計算罰金和追繳（影響附加刑和財產(chǎn)處理），便構成重復評價，因同一筆資金被用于兩個不同的處罰目的。更嚴重的是，若罰金和追繳均以全部嫖資為基礎計算，會導致過度處罰。

例如，組織者收取嫖資一百萬元，分給賣淫人員六十萬元，自身實際獲利四十萬元，若罰金按全部嫖資的二倍計算為二百萬元，再加上追繳一百萬元，被告人總共需承擔三百萬元的財產(chǎn)責任，遠超其四十萬元的實際獲利，處罰明顯過重。因此，將“犯罪所得”作為罰金和追繳的計算基礎，能夠有效避免重復處罰和過度處罰的問題。

（四）司法實踐中的支持觀點

司法實踐中，已有諸多案例和論述支持“罰金和追繳退賠依據(jù)犯罪所得計算”的觀點：有案例明確指出，非法獲利是行為人收取的全部嫖資，不扣除賣淫人員分成；犯罪所得是行為人實際所得的利益，認定應退繳犯罪所得時，需扣除賣淫人員的分成。

也有觀點認為，犯罪所得通常指行為人實際到手、能實際控制和處分的財物，實踐中多按扣除賣淫人員分成后的組織者實際嫖資計算；還有觀點指出，量刑和追繳應避免標準矛盾，而量刑關注社會危害性、追繳關注實際收益的不同標準，正是化解矛盾的關鍵。

六、雙重標準的理論依據(jù)和實踐意義

（一）理論依據(jù)：區(qū)分評價與分別處理

本文提出的“非法獲利用于情節(jié)嚴重認定、犯罪所得用于財產(chǎn)刑計算”的雙重標準，具有深厚的理論基礎，核心是對同一犯罪行為的不同方面進行區(qū)分評價和分別處理。

組織賣淫罪涉及多層面評價：一是對犯罪行為社會危害性的評價，二是對行為人個人獲利的評價，三是對賣淫人員等其他參與者違法行為的評價。

“非法獲利”是對犯罪行為整體規(guī)模的描述，反映賣淫活動的總次數(shù)、總金額、總規(guī)模，主要用于評價犯罪行為的社會危害性，進而決定主刑的輕重；“犯罪所得”是對行為人個人收益的描述，反映組織者從犯罪中實際獲得的利益，主要用于評價行為人應當承擔的財產(chǎn)責任，進而決定罰金和追繳的數(shù)額。

兩者評價的對象和目的不同，計算標準自然應當區(qū)分，這并非邏輯矛盾，而是對犯罪行為科學、合理的區(qū)分處理。

（二）實踐意義：統(tǒng)一標準，避免混亂

明確“非法獲利”和“犯罪所得”的不同功能和計算標準，對司法實踐具有重要的指導意義：

有助于統(tǒng)一裁判標準：目前司法實踐中對兩個概念的認定存在較大分歧，部分法院混同二者，部分法院加以區(qū)分，明確區(qū)分標準能夠消除“同案不同判”的現(xiàn)象，維護司法公信力。

有助于實現(xiàn)罪責刑相適應：將全部嫖資用于認定“情節(jié)嚴重”，能準確反映犯罪行為的社會危害性；將實際所得用于計算罰金和追繳，能實現(xiàn)財產(chǎn)刑的合理適用，二者結合實現(xiàn)主刑和附加刑的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

有助于保護被告人的合法權益：若不加區(qū)分地將全部嫖資用于所有處罰目的，極易導致對被告人的過度處罰，明確兩者的適用范圍，能夠有效避免該問題。

（三）與其他相關犯罪的比較

刑法中，類似的區(qū)分處理并非組織賣淫罪獨有，盜竊、詐騙等犯罪的認定中，也存在類似的概念區(qū)分思路。

例如在盜竊罪中，“盜竊數(shù)額”與“犯罪所得”是兩個不同概念：盜竊數(shù)額指行為人竊取的財物價值，直接影響量刑；犯罪所得指行為人銷贓后實際獲得的利益，可能影響追繳和沒收，兩者并不必然相等。

該區(qū)分思路可借鑒到組織賣淫罪中，“非法獲利”類似于“盜竊數(shù)額”，反映犯罪行為的規(guī)模和危害性；“犯罪所得”類似于“銷贓所得”，反映行為人的實際收益，這種跨罪名的區(qū)分邏輯，印證了本文雙重標準的合理性。

（四）對司法解釋的理解和適用

兩高解釋同時使用“非法獲利”和“犯罪所得”兩個概念，并非立法者的疏忽，而是有意為之，理解和適用司法解釋時，應當尊重這種區(qū)分。

從條文結構來看，“非法獲利”主要出現(xiàn)在規(guī)定“情節(jié)嚴重”的條文中，“犯罪所得”主要出現(xiàn)在規(guī)定罰金刑的條文中，這種條文安排本身就暗示了兩者的功能差異；從立法目的來看，立法者區(qū)分二者，是為了實現(xiàn)定罪量刑和財產(chǎn)處罰的分別處理，若兩者含義相同，便無需使用不同表述。

因此，司法實踐中應當嚴格按照司法解釋的用詞進行理解和適用，將“非法獲利”限定于“情節(jié)嚴重”的認定，將“犯罪所得”作為罰金和追繳的計算基礎。

七、司法實踐中應當注意的具體問題

（一）證據(jù)的收集和認定

要準確區(qū)分“非法獲利”和“犯罪所得”，必須做好證據(jù)的收集和認定工作：

對于“非法獲利”（全部嫖資），應收集嫖客支付的款項記錄、賬本、微信或支付寶轉賬記錄等證據(jù)，證明賣淫活動的總收入。

對于“犯罪所得”（組織者實際獲利），除上述證據(jù)外，還應收集分成比例、支付給賣淫人員的款項記錄等證據(jù)，證明組織者的實際收益。

認定證據(jù)時，需注意區(qū)分不同性質的款項，正常經(jīng)營收入并非嫖資，不應計入非法獲利；同時，非法獲利和犯罪所得均應剔除合法經(jīng)營收入及非進入式項目的收入，需結合案件證據(jù)準確界定。

（二）共同犯罪中的處理

組織賣淫罪多為共同犯罪，共同犯罪中各被告人的“非法獲利”和“犯罪所得”認定，需遵循不同規(guī)則：

對于“非法獲利”，各共同犯罪人通常應對全部非法獲利承擔責任，因他們共同實施組織賣淫行為，對全部嫖資具有共同的犯罪故意和行為參與。

對于“犯罪所得”，需根據(jù)各共同犯罪人的實際獲利情況分別認定，主犯可能分得較多利潤，從犯可能分得較少利潤，各人僅對自己實際獲得的犯罪所得承擔相應的財產(chǎn)責任。

這種區(qū)分處理既符合共同犯罪的理論，也契合罪責自負的刑法原則。

（三）與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分

協(xié)助組織賣淫罪是組織賣淫罪的關聯(lián)犯罪，認定二者的“非法獲利”和“犯罪所得”時，應注意明確區(qū)分。

協(xié)助組織賣淫者通常僅獲得固定報酬或較少分成，其參與程度和獲利情況與組織者存在明顯差異，實踐中已有觀點認為，協(xié)助組織賣淫罪的非法獲利認定應獨立于組織賣淫罪，進行單獨計算，該觀點具有合理性，不應簡單將組織者的認定標準套用于協(xié)助者。

（四）與其他賣淫類犯罪的比較

除組織賣淫罪外，刑法還規(guī)定了強迫賣淫罪、引誘賣淫罪、容留賣淫罪、介紹賣淫罪等賣淫類犯罪，這些犯罪中“非法獲利”的認定標準，與組織賣淫罪存在差異，需結合各罪名的特征具體分析。

例如在介紹賣淫罪中，介紹者通常僅收取一定的介紹費或提成，并不控制全部嫖資，因此其“非法獲利”可能僅指介紹者獲得的分成；在容留賣淫罪中，容留者多僅收取場所費，不一定控制全部嫖資，其“非法獲利”的認定也應根據(jù)具體情況確定。

這說明“非法獲利”的認定具有罪名針對性，應根據(jù)不同犯罪的構成要件和實際行為模式進行分析，不能一概而論。

八、結論

組織賣淫罪中“非法獲利”的認定是涉及定罪、量刑、財產(chǎn)處罰的復雜問題，通過對相關法律、司法解釋和司法實踐的分析，可得出以下結論：

第一，“非法獲利”和“犯罪所得”是兩個不同的概念，承擔不同功能。“非法獲利”主要用于定罪量刑，特別是“情節(jié)嚴重”的認定；“犯罪所得”主要用于罰金的計算和違法所得的追繳退賠。

第二，“非法獲利”應當認定為組織者收取的全部嫖資，不扣除賣淫人員的分成部分。該認定方式能準確反映賣淫活動的規(guī)模和社會危害性，也符合組織者對賣淫活動的控制管理關系，同時具備司法實踐的可操作性。

第三，“非法獲利”的適用范圍應限定于“情節(jié)嚴重”的認定，不能用于計算罰金以及責令追繳退賠。罰金和追繳退賠的計算基礎應當是“犯罪所得”，即組織者扣除賣淫人員分成后實際獲得的利益。

第四，這種“雙重標準”具有理論合理性和實踐必要性。其實現(xiàn)了對犯罪行為社會危害性和行為人實際獲利的區(qū)分評價，避免了重復評價和過度處罰問題，同時有助于統(tǒng)一司法裁判標準，實現(xiàn)罪責刑相適應。

第五，司法實踐中，應準確收集和認定嫖資、分成、實際獲利等相關證據(jù)，共同犯罪中需區(qū)分各被告人的非法獲利和犯罪所得責任，同時明確組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪、其他賣淫類犯罪在“非法獲利”認定上的差異。

希望本文的論證能為司法實踐提供參考，推動“非法獲利”和“犯罪所得”認定標準的統(tǒng)一，實現(xiàn)罪責刑相適應原則的落地；同時期待立法機關或司法機關出臺更加明確的規(guī)定，消除實踐中的分歧，維護法律的統(tǒng)一和權威。

李靖宇，北京市京都律師事務所合伙人，中國社會科學院研究生院法學碩士，主攻刑事證據(jù)法學，長期專注性犯罪、職務犯罪兩大領域的理論研究與精細化辯護，理論功底深厚、實務經(jīng)驗精湛，以極強的證據(jù)審查、庭審質證與交叉詢問能力見長。

性犯罪辯護：精通強奸罪、強制猥褻罪、猥褻兒童罪、組織/協(xié)助組織賣淫罪、引誘容留介紹賣淫罪、傳播淫穢物品牟利罪等全罪名辯護，尤其擅長辦理醉酒型強奸（輪奸）、公共場所猥褻、網(wǎng)絡隔空性侵、職場/熟人/娛樂場所誣告（仙人跳）、親生親屬情感誣告等高度敏感、證據(jù)對抗激烈的性犯罪案件，精準把握性同意認定、證據(jù)質證、主觀故意界定等核心辯護要點。

職務犯罪辯護：精研受賄罪新型復雜案件，擅長政商旋轉門型、商業(yè)機會型、利用影響力創(chuàng)設商業(yè)機會收益型、收取加速費型、股權代持型、虛擬幣交付型受賄及利用影響力受賄案件辯護，深耕犯罪數(shù)額認定、職務便利界定、出罪路徑構建等核心實務問題，具備辦理省部級、廳局級干部及大型國企高管職務犯罪督辦案件的豐富經(jīng)驗。

執(zhí)業(yè)以來，辦理大量案件實現(xiàn)不批捕、取保候審、撤銷案件、不起訴、無罪判決，始終以專業(yè)、審慎、極致的刑辯理念，全力維護當事人合法權益與司法公正。