新修訂的反不正當競爭法第七條規(guī)定，經營者實施混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，構成不正當競爭。該條涉及的混淆行為主要包括：擅自使用他人有一定影響的商品名稱、企業(yè)名稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、新媒體賬號名稱、應用程序名稱或者圖標等；將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用；將他人商品名稱、企業(yè)名稱、注冊商標、未注冊的馳名商標等設置為搜索關鍵詞。與修訂前比，該條因應互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展，將他人有一定影響的“網(wǎng)頁、新媒體賬號名稱、應用程序名稱或者圖標等”標識納入混淆行為的客體范圍，并增設將他人商品名稱、企業(yè)名稱、注冊商標等標識設置為搜索關鍵詞的行為構成混淆行為，擴大了混淆行為的商業(yè)標識適用范圍。司法實踐中，被訴侵權行為人往往提出指示性或描述性使用的合理使用抗辯，在新法擴大混淆行為標識范圍的情況下，進一步探討上述標識是否構成合理使用的抗辯理由尤為重要。上述具有一定商業(yè)屬性的標識、名稱可以起到指示、識別商品或服務來源的作用，擅自使用容易導致消費者混淆，造成不正當競爭。但同時，上述標識、名稱除了指示、識別商品或服務來源之外，也具有其他的說明、描述功能，故在侵權認定中不應一概而論，而應區(qū)分具體的使用意圖、方式和后果，對于僅作為描述性使用的行為，應認定為合理使用，不構成不正當競爭。

描述性使用可作為混淆行為的抗辯事由

使用與他人商標相同或近似的文字或圖形等要素對商品或服務自身的特征進行描述的行為，被稱為“描述性使用”。描述性使用是商標侵權案件中經常援引的抗辯理由之一，也是各國立法和司法實踐中普遍認可的合理使用方式。在反不正當競爭法領域，也同樣存在使用與他人有一定影響的標識、名稱等相同或近似的文字、圖形對商品或服務的特征或地理位置、歷史事件等客觀事實進行介紹、說明的行為。如上述使用行為構成描述性使用，可以作為侵權的抗辯事由，不應認定為不正當競爭行為。從利益平衡角度看，有一定影響的標識、名稱等對應的公共利益是公平有序的市場競爭秩序，通過禁止他人擅自使用，保護權利人的商譽，維護公平競爭的市場環(huán)境。但同時，標識、名稱等涉及的文字、圖形或相應組合，往往包含描述性、通用性的元素，這些元素本身即存在于公共領域，屬于公共利益的一部分，如果由權利人壟斷，則其他生產經營者將無法正常地對自己的商品、服務或是其他相關事實進行介紹和描述，會導致權利人的專有權利和社會公共資源使用權出現(xiàn)失衡，引發(fā)不當?shù)氖袌龈偁?，與反不正當競爭法保護的目標相悖。從搜索成本角度看，反不正當競爭法對有一定影響的標識、名稱等進行保護，主要是為了避免社會公眾產生混淆誤認，增加消費者的搜索成本，幫助經營者引流，最終導致競爭失序。但當生產經營者規(guī)范使用相關文字、詞匯來描述自己的商品或服務時，消費者正常情況下都會做出正確理解，產生混淆的概率較低，一般不會增加消費者的搜尋成本，也難以提升經營者的競爭優(yōu)勢，不足以造成不正當競爭。從表達自由角度看，文字、圖形是表達的重要載體。雖然為保護有一定影響的標識、名稱等要素，反不正當競爭法對此類表達進行了限制，但標識、名稱等的本質是文字和圖形，而文字、圖形本身即具有多重含義，既包括基礎性的第一含義，也包含與商品、服務產生聯(lián)系后形成的第二含義，法律并不阻止他人僅在第一含義的層面使用該標識、名稱等對應的文字、圖形。因此，基于表達自由的需要，反不正當競爭法對于有一定影響標識、名稱等所涉文字和圖形的保護應是有限的，在第一含義內使用該文字或圖形，應為權利人所容忍。從法律規(guī)范目的的角度看，反不正當競爭法第七條規(guī)制的混淆行為，主要是指經營者借用他人標識、名稱等要素上承載的商譽，實現(xiàn)扭曲消費者決策、不正當奪取競爭者交易機會的行為。商標法規(guī)定商標注冊人享有獨占使用權，其核心也在于保護商標注冊人對于商標承載的商譽所享有的權利，避免消費者因混淆導致利益受損。同時，從第七條修訂的背景來看，該條是基于建設完整商業(yè)標識保護體系的目標而誕生的，旨在擴張性同等保護未注冊為商標但能夠識別商品或服務提供者的其他標識，其與商標法關于商業(yè)標識保護的本質相通，即通過發(fā)揮商業(yè)標識識別來源的作用，避免可能的市場混淆。因此，反不正當競爭法第七條和商標法的有關規(guī)定均可規(guī)制經營者的混淆行為，保護權利人的商譽和消費者的選擇權，防止不當影響社會公眾的消費決定，進而影響正常的市場競爭秩序，故二者的構成要件和抗辯事由均有共通之處，商標法第五十九條關于描述性使用的規(guī)定也可以參照適用于擅自使用他人有一定影響字號等情形。

描述性使用的構成要件

不正當競爭糾紛中描述性使用抗辯已有相對充分的理論依據(jù)，但反不正當競爭法對于描述性使用并未作出明確規(guī)定，導致實踐中在認定要件的表述上不甚一致，并未形成統(tǒng)一的裁判路徑。涉及描述性使用的不正當競爭糾紛案件中，多以“主觀無過錯”“合理范疇使用”等概念直接進行價值判斷，對于具體的構成要件和認定標準則未作詳細評價。因此，有必要對不正當競爭糾紛中的描述性使用標準加以明確。1.主觀上善意。描述性使用不構成侵權的重要理據(jù)在于，使用者使用他人有一定影響的標識、名稱等，在主觀上并沒有希望消費者將該標識、名稱作為識別商品或服務來源的意圖，而僅為描述客觀事實所用，為實現(xiàn)利益平衡，故在一定條件下允許使用者使用該標識、名稱。因此，使用者在對自己的商品或服務進行描述時，應遵循誠信原則，不得有攀附他人商譽、引起混淆進而獲取競爭利益的故意。當然，主觀認知是一種心理感受，司法裁判只能基于外在行為表現(xiàn)加以判斷。具體判別時，主要應考量使用者的使用目的和方式，如果使用者強調該標識、名稱與商品或服務之間的聯(lián)系，或對該標識、名稱著重使用，可以認定其主觀并非善意；如果使用者僅對客觀事實進行準確描述，未刻意隱藏自身的商標或字號，或是通過說明商品差異進行明確區(qū)分的，則可以認為其主觀屬于善意。2.使用方式合理。合理使用要求使用行為合理、適當，使用方式不得違反法律和商業(yè)道德。首先，使用方式應具有合理性，能夠使消費者認識到其僅是在說明、描述該商品或服務，而非用來區(qū)分商品或服務的來源。其次，使用方式應具有適當性，應規(guī)范使用有一定影響標識、名稱中的文字或圖形，不得突出使用與他人標識、名稱相同或近似的文字、圖形及相應組合。如果使用者通過加粗、放大、改色等方式使用他人有一定影響的標識、名稱，或者將他人的標識、名稱與自身相關要素捆綁使用，則不符合適當性的要求。其三，使用理由應具有必要性，只能基于描述或說明自己商品性能、特點、產地、歷史等必要用途，在適當?shù)膱龊稀凑數(shù)念l率使用，如非必要使用的情形，應避免使用與他人有一定影響的標識、名稱相同或近似的文字、圖形。3.混淆可能性較低。描述性使用本身就是平衡權利人的專屬權利和社會公眾的公共資源使用權、知情權的結果。為了實現(xiàn)權利人和社會公眾之間權利的實質平衡，也必然需要考量使用者的行為后果。擅自使用他人有一定影響的標識、名稱等混淆行為，因客觀使用事實及標識、名稱等要素的影響力，難免造成一定程度的混淆，但并不能認為只要存在混淆可能性即構成侵權，否則，描述性使用將不再具有適用空間，任何混淆行為都將構成不正當競爭。實踐中，可以通過區(qū)分混淆可能性的高低來判斷是否構成不正當競爭。如果使用者的行為導致混淆的可能性較高，則其大概率因為該行為而獲得競爭利益，進而影響消費者的正當決策，侵害權利人的合法權益，擾亂正常的市場競爭秩序，應進行否定評價；如果混淆可能性較低，描述性使用并不會導致大多數(shù)公眾產生誤認，反而可以保護公有領域內的文字、圖形及相應組合能夠被社會公眾自由使用，避免權利人對自身權利的過分濫用，可以不認定為侵權。因此，只有混淆可能性較低時，才構成描述性使用。同時，將混淆可能性較低作為構成要件也能夠督促使用者履行注意義務，在合理限度范圍內使用他人有一定影響的標識、名稱等要素，盡力避免消費者產生混淆、誤認，最大程度實現(xiàn)描述性使用的價值追求。

來源 | 人民法院報 作者：楊名 毛水龍 上海市松江區(qū)人民法院

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