一、《民法典》第172條規(guī)定的“有理由相信”的具體認(rèn)定

（一）表見代理的制度價(jià)值與《民法典總則編解釋》的細(xì)化規(guī)定

所謂表見代理，是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后，以被代理人名義實(shí)施民事法律行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效的無權(quán)代理行為。無權(quán)代理非經(jīng)被代理人追認(rèn)，不對(duì)被代理人發(fā)生效力，這是為了保護(hù)被代理人的合法權(quán)益，維護(hù)其意思自治，不讓其承擔(dān)不測之損害。但在某些情況下，相對(duì)人是善意的且無過失，如果完全尊重被代理人的意思，強(qiáng)令代理行為無效，置善意相對(duì)人的利益于不顧，勢必影響交易安全。要求相對(duì)人在任何情況下都必須詳細(xì)考察被代理人的真正意思，不僅要花費(fèi)很大的成本，實(shí)際操作中也很難做到。因此，只要相對(duì)人對(duì)行為人有代理權(quán)形成合理信賴，即使實(shí)際情況相反，也應(yīng)保護(hù)這種信賴?yán)?，在一定程度上犧牲被代理人的利益，而將無權(quán)代理的效果歸屬于被代理人，以維護(hù)交易安全。《民法典》第172條便是基于以上理由規(guī)定了表見代理制度。

根據(jù)《民法典》第172條的規(guī)定，構(gòu)成表見代理需要滿足兩個(gè)條件：

一是行為人并沒有獲得被代理人的授權(quán)就以被代理人的名義與相對(duì)人實(shí)施民事法律行為。本條規(guī)定了沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止三種情形。

二是相對(duì)人在主觀上必須是善意、無過失的。上述要件中，相對(duì)人善意及無過失的認(rèn)定一直都是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)問題。為保持法律適用上的連續(xù)性、一致性、穩(wěn)定性，《民法典總則編解釋》以《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條為基礎(chǔ)，將其重要內(nèi)容上升為司法解釋條文，在《民法典總則編解釋》第28條對(duì)表見代理中的“有理由相信”作出細(xì)化解釋：一是存在代理權(quán)的外觀；二是相對(duì)人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失。對(duì)上述兩種情形的認(rèn)定需要結(jié)合代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，以及合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)等因素綜合判斷。

（二）“無過失”抑或“無重大過失”

對(duì)于相對(duì)人的善意應(yīng)當(dāng)采納“無過失”標(biāo)準(zhǔn)還是“無重大過失”標(biāo)準(zhǔn)存在不同認(rèn)識(shí)。

一種意見認(rèn)為，可以參考《民法典物權(quán)編解釋（一）》第14條有關(guān)善意取得的認(rèn)定，規(guī)定無重大過失，以體現(xiàn)規(guī)則一致性。

另一種意見認(rèn)為，“無過失”標(biāo)準(zhǔn)更有利于平衡被代理人與相對(duì)人的利益。主要理由如下：

一是要求相對(duì)人無重大過失與商事交易習(xí)慣不符，因?yàn)橄鄬?duì)人在與代理人交易時(shí)通常負(fù)有審查對(duì)方有無代理權(quán)的義務(wù)，此時(shí)相對(duì)人不僅在主觀上不能有重大過失，而且還應(yīng)無一般過失，以防止表見代理的濫用損害被代理人的利益。

二是由于《民法典》第172條規(guī)定的善意相對(duì)人是“有理由相信行為人有代理權(quán)”，要求的善意程度比第171條規(guī)定的“善意相對(duì)人”要高。前者規(guī)定的“善意”應(yīng)當(dāng)以沒有抽象輕過失（盡到善良管理人的注意義務(wù)）為標(biāo)準(zhǔn)；而后者規(guī)定的“善意”是指不知道且未因重大過失而不知道行為人無代理權(quán)。

三是此與《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定的“無過失”表述一致。

【我們經(jīng)研究后認(rèn)為】，第二種意見較有道理。

較之善意取得中善意相對(duì)人無法得知原所有權(quán)人的存在，在表見代理中，行為人必須以被代理人的名義作出代理行為，因此相對(duì)人至少知道被代理人的存在，獲知行為人無權(quán)代理的信息成本要低一些，因此表見代理中相對(duì)人善意的要求程度更高一些。相對(duì)人不僅主觀上不能有重大過失，一般過失也不能被允許，否則將會(huì)導(dǎo)致表見代理構(gòu)成門檻過低，甚至引發(fā)濫用而損害被代理人的利益。而且，從體系解釋上講，《民法典》第172條規(guī)定的表見代理是以“有理由相信”作為要件，此與第171條規(guī)定的“善意”或者其反面的“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)該是不同的，否則也沒有必要采取此不同表述。

在代理關(guān)系中，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有對(duì)此代理關(guān)系予以審查的注意義務(wù)。比如，對(duì)代理關(guān)系成立的審查，如果代理權(quán)授予的外觀不符合一般的交易常識(shí)或者沒有既往的代理行為，其有必要通過適當(dāng)方式向被代理人予以核實(shí)。而且，從裁判認(rèn)定的角度出發(fā)，僅憑代理權(quán)外觀這一個(gè)要素，法官常常難以判斷相對(duì)人的信賴是否合理。正是在這種背景下，有無過失的審查，發(fā)揮了一種補(bǔ)強(qiáng)相對(duì)人信賴合理性的作用。如果代理權(quán)外觀相對(duì)合同內(nèi)容而言較為薄弱，人們有理由期待相對(duì)人進(jìn)行必要的調(diào)查核實(shí)。

一般來說，代理權(quán)外觀越強(qiáng)，相對(duì)人的調(diào)查審核義務(wù)越輕；代理權(quán)外觀越弱，相對(duì)人的調(diào)查核實(shí)義務(wù)越重。如果相對(duì)人沒有盡到該注意義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有過失，不能適用表見代理的規(guī)則。在具體認(rèn)定上，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第14條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

具體而言，可供判斷相對(duì)人主觀善意的考量因素包括但不限于：

（1）合同相對(duì)人與被代理人之間是否存在交易歷史以及相互熟識(shí)程度。如交易雙方彼此陌生，則相對(duì)人需說明并證明其對(duì)行為人代理權(quán)產(chǎn)生信賴的理由。

（2）合同相對(duì)人在訂立合同之前是否即已充分知悉權(quán)利外觀事實(shí)。對(duì)權(quán)利外觀事實(shí)的充分收集，是合理信任行為人具有代理權(quán)的前提。相對(duì)人主張自己善意且無過失，應(yīng)證明自己知悉權(quán)利外觀事實(shí)的時(shí)間早于實(shí)施交易行為的時(shí)間，實(shí)施交易行為后或風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生后才了解的相關(guān)事實(shí)一般不能支持對(duì)相對(duì)人善意的判斷。

（3）合同相對(duì)人注意義務(wù)與交易規(guī)模大小是否相稱。一般而言，標(biāo)的物數(shù)量大、金額高的大宗交易，合同相對(duì)人應(yīng)更加謹(jǐn)慎，此類情況下其是否善意的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)也需相應(yīng)更高；反之，小額、便捷的交易，審查判斷相對(duì)人是否善意的標(biāo)準(zhǔn)可相對(duì)降低。

（4）交易對(duì)效率的要求與合同相對(duì)人核實(shí)代理權(quán)限的成本是否相稱。若合同相對(duì)人核實(shí)代理權(quán)所需的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本使其難以承受，并可能妨礙交易目的實(shí)現(xiàn)，且其為追求效率而放松對(duì)代理權(quán)限的核實(shí)并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)在商業(yè)上是合理的，可作為判斷善意與否的考量因素；反之，合同相對(duì)人有機(jī)會(huì)通過方便、廉價(jià)手段核實(shí)代理權(quán)限但并未采取相關(guān)措施，因此承擔(dān)了不合理商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的，可作為判斷其過失的考量因素。

（5）其他影響合同相對(duì)人主觀善意的判斷因素。比如在蔡某紅訴李某、麥某新股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，法院認(rèn)為夫妻一方非因日常生活需要將夫妻共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三方應(yīng)取得另一方的同意，但該轉(zhuǎn)讓行為是為解決另一方緊迫困難，且第三人有理由相信其處分行為系夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意為由對(duì)抗善意第三人。在貴州某建筑工程有限責(zé)任公司與貴州某工貿(mào)有限公司買賣合同糾紛案中，法院認(rèn)為行為人偽造公司印章，以公司名義簽訂買賣合同，公司雖不知偽造公章的事實(shí)，但已實(shí)際履行買賣合同的主要義務(wù)，可認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成表見代理，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

二、表見代理中有關(guān)舉證責(zé)任的分配

依據(jù)《民法典總則編解釋》第28條第2款的規(guī)定，因是否構(gòu)成表見代理發(fā)生爭議的，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)就無權(quán)代理符合前款第1項(xiàng)規(guī)定的條件承擔(dān)舉證責(zé)任；被代理人應(yīng)當(dāng)就相對(duì)人不符合“相對(duì)人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失”的條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

《民事訴訟法解釋》對(duì)舉證責(zé)任問題作出了規(guī)定。該解釋第90條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”該條第2款規(guī)定：“在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在表見代理關(guān)系中，相對(duì)人欲證明無權(quán)代理人的代理行為屬表見代理，便需要證明使表見代理成立的積極事實(shí)，即上述的“存在代理權(quán)外觀”。在表見代理中，既然“相對(duì)人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失”是相對(duì)人請(qǐng)求被代理人承擔(dān)無權(quán)代理行為責(zé)任的條件，那么相對(duì)人即被代理人有必要對(duì)權(quán)利發(fā)生的欠缺要件承擔(dān)證明責(zé)任。這也是這些年我國審判實(shí)踐中普遍遵循的做法，司法解釋對(duì)此予以明確，既符合對(duì)此事實(shí)進(jìn)行舉證的本質(zhì)，也有利于確保法律適用上的連續(xù)性、穩(wěn)定性。

三、表見代理中涉刑民交叉問題的處理

涉及表見代理的案件中不乏涉及刑民交叉問題的處理。對(duì)此，依據(jù)《民商審判會(huì)議紀(jì)要》第128條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定，行為人以法人、非法人組織或者他人名義訂立合同的行為涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判認(rèn)定其構(gòu)成犯罪，合同相對(duì)人請(qǐng)求該法人、非法人組織或者他人承擔(dān)民事責(zé)任的，由此涉及的民事案件與刑事案件也應(yīng)當(dāng)分別審理。上述規(guī)定系來源于1998年《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定，即“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理”。其法理基礎(chǔ)為，民事案件與刑事案件的當(dāng)事人并不同一，只不過法律事實(shí)有牽連，由于在不同的當(dāng)事人之間分別存在民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，故相應(yīng)的民事案件和刑事案件當(dāng)然應(yīng)當(dāng)分別受理和審理。

如果作為民商事案件立案，發(fā)現(xiàn)與案件有牽連的刑事犯罪嫌疑線索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑與民商事案件不是同一法律關(guān)系的，則法院應(yīng)將該刑事犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處。由于在民商事案件中當(dāng)事人間存在民商事法律關(guān)系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概駁回起訴。進(jìn)而言之，雖然作為民商事糾紛案件立案，但最終認(rèn)定其實(shí)質(zhì)為刑事犯罪，民事訴訟的當(dāng)事人之間并無民商事法律關(guān)系的，則應(yīng)裁定駁回起訴，將全案移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院組編《民商事審判實(shí)務(wù)第1冊：總則、物權(quán)》，人民法院出版社2025年8月第1版。

三、表見代理案件類案裁判規(guī)則

【參考案例一】：表見代理的理解與適用——重慶某路橋工程有限公司訴王某某、安某某民間借貸糾紛案

【裁判要旨】：

表象材料具有重大瑕疵而相對(duì)人沒有盡到合理的注意義務(wù)，不宜認(rèn)定善意無過失；相對(duì)人為從事經(jīng)常性商事活動(dòng)的商個(gè)人，對(duì)于其注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)當(dāng)高于普通的民事主體。構(gòu)成代表行為，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人必須是法人的法定代表人或其他組織的負(fù)責(zé)人，并超越了法定代表人或負(fù)責(zé)人的權(quán)限訂立了合同。作為經(jīng)常從事商事活動(dòng)的個(gè)人，應(yīng)當(dāng)對(duì)刻有“對(duì)外簽訂合同/收據(jù)無效”字樣的印章有合理的注意、審查和判斷義務(wù)，應(yīng)當(dāng)審查有無單位的明確授權(quán)或者事后追認(rèn)，在上述實(shí)踐表象不具備之情形下，不能認(rèn)定相對(duì)人具有善意、無過失。

【案例文號(hào)】：（2018）青民再48號(hào)

【參考案例二】：工程項(xiàng)目管理人與他人簽訂借款協(xié)議加蓋項(xiàng)目部印章是否構(gòu)成表見代理的法律關(guān)系認(rèn)定——大冶某建筑工程有限公司訴湖北某古建有限公司、劉某某、肖某某民間借貸糾紛案

【裁判要旨】：

行為人對(duì)自己的行為應(yīng)有相當(dāng)?shù)念A(yù)期，表見代理的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)、履行中的各種因素，考慮交易方式、交易內(nèi)容等綜合進(jìn)行判定。對(duì)于善意相對(duì)人的認(rèn)定也應(yīng)當(dāng)審慎，本案中，作為從事建設(shè)行業(yè)的某建筑公司，應(yīng)當(dāng)清楚我國現(xiàn)時(shí)建設(shè)行業(yè)存在著較為普遍的工程轉(zhuǎn)包而存在實(shí)際施工人之情形。其作為出借人，向項(xiàng)目部出借作為種類物的資金，而非特定物的建筑材料等，不在合同中指明系向項(xiàng)目部出借，僅只是指向具體的劉某某等個(gè)人，此行為難以表明其是向項(xiàng)目部出借資金，劉某某等個(gè)人的行為更不構(gòu)成表見代理。

【案例文號(hào)】：（2021）鄂02民終2246號(hào)

【參考案例三】：表見代理的事實(shí)認(rèn)定——江西某高速公路工程有限責(zé)任公司與獻(xiàn)縣某建材租賃站、賀某東租賃合同糾紛再審案

【裁判要旨】：

Ⅰ、合同主體是實(shí)際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體，僅在合同上加蓋公章，但在該合同中并不享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的相關(guān)方，不是合同主體。

Ⅱ、表見代理中，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)，須存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素。

【案例文號(hào)】：（2016）贛民再111號(hào)

【參考案例四】：民事法律行為效果歸屬認(rèn)定——山東某工程材料有限公司訴濟(jì)南某建設(shè)集團(tuán)有限公司、孔某某買賣合同糾紛案

【裁判要旨】：

民事法律行為效果歸屬于非行為人時(shí)應(yīng)當(dāng)滿足以下條件之一：①行為人的民事法律行為屬于履行職務(wù)行為；②行為人的民事法律行為具有非行為人的委托授權(quán)；③行為人的民事法律行為構(gòu)成表見代理；④行為人的民事法律行為雖然屬于無權(quán)代理，但事后得到非行為人的追認(rèn)。

【案例文號(hào)】：（2022）魯0983民初4815號(hào)

文章來源：最高判例解讀