隨著國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部離職審計制度的持續(xù)推進(jìn)，國有企業(yè)進(jìn)駐紀(jì)檢機(jī)構(gòu)范圍的擴(kuò)大，當(dāng)前和今后一段時間，挪用公款罪逐漸成為國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)涉嫌罪名的重災(zāi)區(qū)。
2002年4月28日全國人大常委會《關(guān)于中華人民共和國刑法第三百八十四條第一款的解釋》將下列三種情形解釋為挪用公款罪中的“挪用公款歸個人使用”：（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。
實(shí)踐中，我們幾乎看不到有領(lǐng)導(dǎo)膽大妄為到膽敢把公款直接打給本人、親友或者其他私人賬戶使用，也幾乎看不到有國企領(lǐng)導(dǎo)會以個人名義將公款轉(zhuǎn)出，實(shí)踐中，發(fā)生爭議的類型往往是以單位名義借給了某些單位使用，核心點(diǎn)在于判斷領(lǐng)導(dǎo)是個人決定還是所在單位集體決策；同時，還需要評價個人決定的領(lǐng)導(dǎo)是否謀取了個人利益。

問題一：案涉領(lǐng)導(dǎo)層在管理層開會研究，參會人員沒有提出異議，但在案筆錄參會人員均認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)在相關(guān)會議上“搞一言堂”，是否能否認(rèn)集體決策？

這本質(zhì)上是一個證據(jù)認(rèn)定的問題。只要過會討論，參會其他人員并沒有被言語威脅或者暴力脅迫，具有可以表態(tài)的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，領(lǐng)導(dǎo)將議題上會以后，原本就應(yīng)該如實(shí)表達(dá)自己的意見。在參會人員當(dāng)場表達(dá)了同意意見后，集體決策現(xiàn)場形成，將這樣的情形認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)個人決定，顯然是事實(shí)認(rèn)定錯誤。畢竟，表決看的就是開會當(dāng)時表決這個行為，參會人員的內(nèi)心真實(shí)感受，除了他自己知道，誰也沒必要也不可能知道。正是因?yàn)檫@個原因，集體決策的結(jié)果肯定只能以當(dāng)時每個參會人的表態(tài)為準(zhǔn)。
《紀(jì)律處分條例》第六十八條規(guī)定“黨員領(lǐng)導(dǎo)干部對違反政治紀(jì)律和政治規(guī)矩等錯誤思想和行為不報告、不抵制、不斗爭，放任不管，搞無原則一團(tuán)和氣，造成不良影響的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)或者留黨察看處分”。這條紀(jì)律告訴黨員公職人員，作為參會人員，如果認(rèn)為領(lǐng)導(dǎo)在搞“一言堂”、決策有問題，就應(yīng)該報告、抵制這樣的行為，而不是搞“無原則一團(tuán)和氣”。如果這樣的“無原則一團(tuán)和氣”導(dǎo)致單位的公款出借、造成了不良影響，誰參會誰參與決策誰違紀(jì)違法。
也就是說，機(jī)關(guān)、國有企事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行好自己的參會表決權(quán)。搞無原則一團(tuán)和氣，那么，即便這個決策是錯的，也是集體決策的錯誤，班子的每個人都要為這樣的錯誤言行承擔(dān)集體責(zé)任，不能將這樣的集體錯誤決策錯誤認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)個人決策。
問題二：沒有按照國企內(nèi)部程序過會，但在相關(guān)借款協(xié)議、合作協(xié)議簽訂當(dāng)時，國企班子成員都在現(xiàn)場，現(xiàn)場并沒有任何人員提出反對意見的，是否能因?yàn)闆]有開過正式表決會議、沒有形成會議紀(jì)要而認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)“個人決策”？

立法解釋、司法解釋并沒有對集體決策的程序局限在機(jī)關(guān)或者國有企事業(yè)單位依照本單位規(guī)程的正式會議內(nèi)。也就是說，只要有集體決策的實(shí)質(zhì)即可。相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)層層簽批是一種集體決策的形式、在一直對外的簽約活動中也是一種集體決策的有效形式。對于參與簽約活動的班子其他成員來說，一是可以用不參加這樣的活動來讓決策人成為“光桿司令”，進(jìn)而無法形成實(shí)質(zhì)的集體決策；二是可以在參加活動的現(xiàn)場就表示反對，這也是符合崗位要求的合法形式。
筆者在一起涉嫌國有企業(yè)國家工作人員涉嫌以個人決定謀取個人利益型挪用公款案中，找到了多年前國企與合作的混合所有制企業(yè)簽約儀式當(dāng)?shù)毓倜降男侣剤蟮溃谙嚓P(guān)報道上，該全資國有企業(yè)的所有黨政干部都參與了簽約，各個拍手、滿臉笑意，一看就是一致同意。但在案筆錄卻均否認(rèn)參與決策，陳述系國企一把手個人決定。拿出視頻和圖片當(dāng)庭，是個人決定還是集體決定，已經(jīng)不言而喻，甚至給人一種國企領(lǐng)導(dǎo)被“兩面人”構(gòu)陷的既視感。

問題三：合作借款方期間給國有企業(yè)工作人員少許禮品禮金、或者借款歸還后承諾要在退休或者辭職后兌現(xiàn)巨額利益，是否屬于“謀取個人利益”？

對于上述立法解釋中的“謀取個人利益”，司法解釋已經(jīng)給出了規(guī)范性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：·2003年，最高人民法院出臺《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2003〕167號），將“謀取個人利益”明確為“既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個人利益的情況。”
對于大額借款來說，如果領(lǐng)導(dǎo)干部要謀取個人利益，只要有事先約定，無論是否實(shí)際獲取，都可以認(rèn)為謀取個人利益；但對于事先沒有約定，借款已經(jīng)完結(jié)，甚至已經(jīng)歸還的情況，即便后續(xù)借款人承諾會給付錢款等利益，沒有實(shí)際給付的，也不能認(rèn)為在個人決策當(dāng)時“謀取個人利益”。
實(shí)踐中的難題往往是，事先沒有約定利益，但在借款發(fā)生后，借款人“無事獻(xiàn)殷勤”，給國企領(lǐng)導(dǎo)配了副眼鏡、買了套西裝、還了門鎖、飛機(jī)升艙、宴請幾次，加起來數(shù)額也沒有兩三萬元。但相關(guān)資金高達(dá)數(shù)千萬、甚至數(shù)億元，并且整個借款以國有企業(yè)名義出借、國有企業(yè)實(shí)際也獲得了利益。
筆者認(rèn)為，在國有企業(yè)獲利的情況下，出借如何十分巨大的直徑與上述日常行為很難認(rèn)對應(yīng)認(rèn)定出借領(lǐng)導(dǎo)是為了謀取個人如此小額的利益；退一步講，即便國有企業(yè)并未獲利，這樣的日常生活交往中的違紀(jì)行為也不宜直接歸納為國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在決策借款當(dāng)時是為了謀取這樣的個人利益，停留在日常違紀(jì)的行為與挪用公款這樣的重罪無法匹配。畢竟，一旦挪用數(shù)億數(shù)千萬公款，量刑五年以上有期徒刑；一旦借款方不退還，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。就會導(dǎo)致在借款當(dāng)時毫無預(yù)判的國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，可能因?yàn)橐浑p鞋子、一件衣服等違紀(jì)行為，被判處十年以上有期徒刑甚至無期徒刑這樣的重罪。這樣的刑法適用難以做到公平公正、罪刑相適應(yīng)。

丁慧敏律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人，清華大學(xué)刑法學(xué)博士。清華大學(xué)法學(xué)院博士生論壇學(xué)術(shù)委員，廈門大學(xué)法學(xué)院法律碩士畢業(yè)論文評審專家、課外指導(dǎo)老師，天津師范大學(xué)法學(xué)院刑事風(fēng)險防控中心特邀研究員，北京中醫(yī)藥大學(xué)醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)專業(yè)研究生校外兼職導(dǎo)師、湖北民族大學(xué)法學(xué)院兼職導(dǎo)師。協(xié)助張明楷教授整理法學(xué)暢銷書《刑法的私塾》；在《環(huán)球法律評論》《現(xiàn)代法學(xué)》《政治與法律》《人民法院報》《人民檢察》等法學(xué)核心期刊發(fā)表論文多篇；曾辦理廳局級干部職務(wù)犯罪案件五十余起，多起案件取得了數(shù)額核減、量刑遠(yuǎn)低于量刑建議的辯護(hù)效果；辦理內(nèi)幕交易、集資詐騙、合同詐騙、非法經(jīng)營、職務(wù)侵占、挪用資金、非公受賄等多起案件，取得了無罪、罪輕等辯護(hù)效果。