問題的提出
甲公司委托乙公司代加工食品，約定乙公司必須使用甲公司提供的產品包裝袋，包裝袋上印有委托方、受托方名址和甲公司商標等信息，乙公司將加工好的食品封裝入包裝袋后交由甲公司進行銷售。后乙公司被訴至法院，認為其生產產品的包裝袋侵害了權利人的外觀設計專利權。權利人要求判令乙公司停止侵權、賠償損失。該訴訟請求能否得到支持？
觀點一：方案實現(xiàn)說
目前的司法實踐通常認為，《專利法》第十一條規(guī)定的“為生產經(jīng)營目的制造專利產品”，是指完整實現(xiàn)專利技術或設計方案。具體地，對發(fā)明和實用新型專利權而言，是指做出或形成具有權利要求所記載的全部技術特征的產品；對外觀設計專利權而言，是指做出或形成采用外觀設計專利的圖片或者照片所表示的設計方案的產品。
根據(jù)這一觀點，人民法院在審理前述案件時可能認為，被訴侵權產品包裝袋系由甲公司印制并提供，而其所涉外觀設計方案在印制完成時即已被完整實現(xiàn)，故該制造外觀設計專利產品的行為系由甲公司實施。也是因此，雖然最終進入市場的成品系由乙公司生產，但乙公司實施的并非《專利法》意義上的制造行為，無論被訴侵權產品包裝袋是否落入涉案外觀設計專利權的保護范圍，乙公司均不承擔侵權責任。
觀點二：價值實現(xiàn)說
另一種觀點認為，被訴侵權產品最終系由乙公司生產完成并投入市場，乙公司的生產成品行為與可能對權利人造成的損害間具有因果關系，認為乙公司無任何責任的觀點不符合社會公眾的通常理解，對保護權利人的合法權益也不甚公平。故在觀點一的基礎上，對《專利法》意義上的“制造”，除要求完整實現(xiàn)專利技術或設計方案外，還應附加新的條件，即該產品須具備獨立的、能夠投入市場流通的價值。
申言之，發(fā)明與實用新型專利產品制造完成后便具備獨立的使用價值，制造者可以自行使用專利產品創(chuàng)造收益。所以，一方面，《專利法》規(guī)定，使用發(fā)明或實用新型專利產品的行為亦屬實施專利；另一方面，《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《專利侵權糾紛司法解釋》”）第十二條第一款前段規(guī)定：“將侵犯發(fā)明或者實用新型專利權的產品作為零部件，制造另一產品的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的使用行為�！�
而外觀設計專利則不同，其價值主要體現(xiàn)在：一是通過新穎、有創(chuàng)意的產品外形及圖案等，吸引消費者的注意力、購買力；二是發(fā)揮類似《反不正當競爭法》上產品包裝裝潢的識別作用；也可能兩者皆有之。要實現(xiàn)這些價值，意味著外觀設計產品必須投入市場流通與消費者見面；而獨立的使用行為，一般只能發(fā)揮外觀設計的美學功能，不涉及其在購買力或識別力方面的價值實現(xiàn)，對權利人不會造成較大的損害。
所以，一方面，《專利法》并未規(guī)定使用外觀設計專利產品的行為屬于實施專利；另一方面，《專利侵權糾紛司法解釋》第十二條第二款規(guī)定，“將侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件，制造另一產品并銷售的，人民法院應當認定屬于專利法第十一條規(guī)定的銷售行為”，而并未限制制造另一產品后自行使用的行為。
根據(jù)這一觀點，人民法院在審理前述案件時可能認為，被訴侵權產品包裝袋雖系甲公司印制并提供，但該包裝袋明確用于生產被訴侵權產品，印有委托方、受托方名址和甲公司商標等信息，顯然除封裝被訴侵權產品外不具有其他實際用途，正常情況下此類包裝袋也不可能單獨進入市場流通。而使該外觀設計專利產品作為成品投入市場即最終實現(xiàn)專利價值，乙公司的行為不可或缺，故應認定乙公司參與實施了《專利法》意義上的制造行為；如構成侵權，乙公司至少應承擔停止侵權的責任；至于乙公司是否應承擔損害賠償責任，則應視其是否存在侵權的故意或過失、是否與甲公司構成共同侵權等。
筆者觀點
筆者目前較為支持以上觀點二，理由如下。
第一，觀點二更有利于保護知識產權。如采納觀點一，則一方面乙公司未實施《專利法》意義上的制造行為，另一方面甲公司的制造行為在包裝袋印制后即已完結，乙公司因未參與包裝袋制作，也不可能構成制造行為的幫助侵權。如此，在權利人僅起訴乙公司時，甚至在乙公司明知該包裝侵權時，其都不會承擔任何侵權責任，甚至不承擔停止侵權的責任，這將十分不利于保護知識產權。
可想而知，如按乙公司披露的信息要求權利人再去起訴甲公司，待訴訟程序全部完結多半需要較長時間，則市場已被侵權產品侵占，將給權利人帶來難以彌補的損害。而采納觀點二認定乙公司實施了部分制造行為，則至少可以判令其停止侵權，能夠及時、有效地從源頭制止侵權產品生產并流入市場，這在高度分工的現(xiàn)代生產背景下更有意義。
第二，觀點二兼顧了利益平衡。實踐中，可以認為知識產權的侵權認定和損害賠償系采不同的規(guī)則原則，即侵權認定采無過錯責任原則，只要被認定侵權就應無條件地立即停止；損害賠償采傳統(tǒng)的過錯責任原則，有過錯方須承擔賠償責任，被告在被認定侵權時也可以舉證證明自己主觀上無過錯（最典型的如銷售者的合法來源抗辯）。
具體而言，在前述案件中，根據(jù)舉證的便利及對消極事實的證明規(guī)則，原告可舉證證明乙公司與甲公司間具有共同侵權的意思聯(lián)絡，即存在侵權的主觀故意；也可舉證證明乙公司未盡到應盡的注意義務，即主觀上存在過失。乙公司如有相反證據(jù)，也可用于證明自己已盡合理審慎的注意義務，如在與甲公司的委托加工合同中對包裝的權利瑕疵有明確約定等。
此外，與注冊商標不同的是，外觀設計專利通常難以有效檢索，對不具備專業(yè)知識的市場經(jīng)營一般主體，更不能要求過于嚴苛。因此，似乎只有當外觀設計在全國范圍內或在乙公司所在地范圍內知名度較高時，方可推定乙公司主觀上“應當知道”。通過對舉證責任的分配和對注意義務的掌握，可以有效平衡當事人間的利益，同時不致妨礙正常生產經(jīng)營活動。
此外，需要說明，前述案件不宜適用《專利侵權糾紛司法解釋》第十二條第二款“將侵犯外觀設計專利權的產品作為零部件，制造另一產品并銷售”的規(guī)定。該規(guī)定中的“零部件”，應是指可獨立投入市場進行銷售的商品，零部件的生產者與使用該零部件的制造者間屬上下游關系。這與本案所述情況不符，包裝袋不應被視為“零部件”，乙公司獲取的加工報酬也不應被視為“銷售”，上文對此已作分析。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：白帆 貴州省高級人民法院民三庭副庭長