本文作者：王馨仝、湯絮

前言

創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)創(chuàng)新。商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，是企業(yè)核心競爭力的核心載體，在護(hù)航企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、鞏固市場優(yōu)勢、推動產(chǎn)業(yè)升級，以及維護(hù)公平有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，其刑事保護(hù)價值日益凸顯。

最高人民檢察院《知識產(chǎn)權(quán)檢察工作白皮書（2024）》披露的核心數(shù)據(jù)清晰展現(xiàn)了當(dāng)前商業(yè)秘密刑事保護(hù)的態(tài)勢：2024年，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不捕率、不訴率分別為44%、21.7%，受理審查逮捕、審查起訴人數(shù)同比分別上升5.9%、10.2%，批準(zhǔn)逮捕、起訴人數(shù)同比分別攀升23.2%、17.4%，顯現(xiàn)出對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事追究力度持續(xù)加碼。其中，侵犯商業(yè)秘密罪的辦案數(shù)據(jù)尤為值得關(guān)注：全年批準(zhǔn)逮捕72件131人，起訴91件220人，占起訴侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)罪名人數(shù)的1.11%；受理審查起訴侵犯商業(yè)秘密類犯罪163件385人，案件數(shù)同比上升12.4%，犯罪規(guī)模呈增長趨勢。從犯罪構(gòu)成來看，起訴的225名侵犯商業(yè)秘密類犯罪人員中，共同犯罪194人，占比高達(dá)86.2%，團(tuán)伙化作案特征顯著；從辦案機(jī)制來看，審查起訴階段認(rèn)罪認(rèn)罰適用人數(shù)同比上升20.4%，適用率達(dá)86.7%，法院量刑建議采納率更是高達(dá)95.3%，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與精準(zhǔn)打擊導(dǎo)向有機(jī)結(jié)合。

圖片來源：《知識產(chǎn)權(quán)檢察工作白皮書（2024）》

上述數(shù)據(jù)充分表明，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)防線不斷筑牢，對相關(guān)犯罪行為的打擊力度、精準(zhǔn)度持續(xù)提升。為幫助企業(yè)、技術(shù)人員、管理人員等相關(guān)主體厘清商業(yè)秘密刑事保護(hù)的關(guān)鍵要點(diǎn)、規(guī)避法律風(fēng)險、依法維護(hù)合法權(quán)益，我們特推出《商業(yè)秘密刑事保護(hù)實(shí)務(wù)指引》系列文章。本系列將立足刑事視角，結(jié)合典型案例與司法裁判要旨，系統(tǒng)解讀商業(yè)秘密保護(hù)全鏈條實(shí)務(wù)問題，具體圍繞五大核心板塊展開：商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、典型侵權(quán)行為判定、損失數(shù)額與違法所得的計算規(guī)則、商業(yè)秘密鑒定的實(shí)務(wù)要點(diǎn)與審查標(biāo)準(zhǔn)，以及侵犯商業(yè)秘密案件的有效抗辯策略。希望通過系列解讀，為相關(guān)主體提供兼具專業(yè)性與實(shí)操性的指引，助力筑牢商業(yè)秘密刑事保護(hù)安全防線。

侵犯商業(yè)秘密罪中“商業(yè)秘密”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

商業(yè)秘密的認(rèn)定是開展有效保護(hù)的基礎(chǔ)與前提，也是辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的起點(diǎn)。實(shí)務(wù)中不少主體對商業(yè)秘密存在認(rèn)知誤區(qū)，有的混淆商業(yè)秘密與專利，有的將企業(yè)所有信息資產(chǎn)等同于商業(yè)秘密，忽略了“保密措施”這一關(guān)鍵。加之商業(yè)秘密本身內(nèi)涵不確定、外延范圍廣，導(dǎo)致實(shí)踐中關(guān)于商業(yè)秘密的認(rèn)定常常陷入爭議?；诖耍鞠盗械谝黄獙@商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)展開，結(jié)合現(xiàn)行法律規(guī)定與司法裁判規(guī)則，拆解秘密性、價值性與保密性三大要件的實(shí)務(wù)判斷要點(diǎn)。

一、商業(yè)秘密的定義與類型

在《刑法修正案（十一）》出臺之前，《刑法》第二百一十九條曾對商業(yè)秘密有明確規(guī)定，即“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。但《刑法修正案（十一）》刪去了這一概念界定，全國人大法工委在相關(guān)解讀中表示，因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》已經(jīng)對“商業(yè)秘密”作出清晰界定，出于立法技術(shù)的考慮，沒有必要再通過《刑法》重復(fù)規(guī)定，這也有利于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性。因此，不論選擇民事訴訟、刑事控告、行政舉報何種商業(yè)秘密保護(hù)路徑，當(dāng)前對商業(yè)秘密的認(rèn)定采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，《刑法》第二百一十九條中商業(yè)秘密的認(rèn)定可以直接依照《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)秘密的定義進(jìn)行。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第九條，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。這一定義不僅明確了商業(yè)秘密的核心要件，也拓寬了保護(hù)范圍，適配數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代商業(yè)信息形態(tài)的多元化發(fā)展需求。

關(guān)于商業(yè)秘密的具體類型，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密規(guī)定》）第一條作出了詳細(xì)列舉，為實(shí)務(wù)認(rèn)定提供了明確依據(jù)：所謂技術(shù)信息，是指與技術(shù)研發(fā)、生產(chǎn)實(shí)施相關(guān)的各類信息，包括“與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息”。這類信息的核心特征是具有技術(shù)性，往往需要通過專業(yè)研發(fā)活動形成，是企業(yè)技術(shù)競爭力的核心載體。所謂經(jīng)營信息，則聚焦企業(yè)經(jīng)營管理活動，涵蓋“與經(jīng)營活動有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財務(wù)、計劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息”。

二、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

根據(jù)前述商業(yè)秘密的定義，審查信息是否構(gòu)成我國法律法規(guī)所保護(hù)的商業(yè)秘密，應(yīng)當(dāng)圍繞該信息是否“不為公眾所知悉”、“具有商業(yè)價值”以及“采取了相應(yīng)的保密措施”三個要件審查認(rèn)定，即通常所說的秘密性、價值性和保密性，以下針對各要素在實(shí)務(wù)中的認(rèn)定方法進(jìn)行具體分析。

（一）秘密性

秘密性，又稱非公知性，指該信息不為公眾所普遍知悉，處于保密狀態(tài)。對于這一要件，《商業(yè)秘密規(guī)定》第三條明確了“不為公眾所知悉”的兩項(xiàng)判斷要素，第一是“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉”，強(qiáng)調(diào)了“非公知性”的判斷具有相對性，作為標(biāo)準(zhǔn)的公眾不是泛指社會不特定多數(shù)人，而是指所屬的特定領(lǐng)域、行業(yè)內(nèi)的相關(guān)人員；且并不絕對要求除權(quán)利人外的其他人員均不知曉，若信息在人數(shù)較少且相對可控的范圍內(nèi)被知悉，不會被認(rèn)為喪失“非公知性”。第二是“不易獲得”，意味著信息的獲取難度較高，需要付出相當(dāng)?shù)闹橇趧踊蛘邥r間、資金成本才能獲得。換言之，即便該信息尚未被普遍知悉，但處于所屬行業(yè)領(lǐng)域人員無障礙可以隨時獲得的狀態(tài)下，通常也不滿足“非公知性”的要求。此外，“非公知性”以侵犯商業(yè)秘密行為發(fā)生之時作為判斷時點(diǎn)，在行為發(fā)生之后喪失“非公知性”的，并不影響“非公知性”的認(rèn)定。《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條進(jìn)一步反向排除了已為公眾所知悉的具體情形，其中主要包括該信息屬于所屬行業(yè)領(lǐng)域的一般常識或行業(yè)慣例，或者已經(jīng)通過文獻(xiàn)公開、實(shí)物公開等方式而喪失“非公知性”等情形。

需要強(qiáng)調(diào)的是，部分技術(shù)密點(diǎn)的單獨(dú)公開不會必然導(dǎo)致商業(yè)秘密整體喪失秘密性。根據(jù)《商業(yè)秘密規(guī)定》第四條第二款，“將為公眾所知悉的信息進(jìn)行整理、改進(jìn)、加工后形成的新信息，符合本規(guī)定第三條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該新信息不為公眾所知悉?！睆膶?shí)務(wù)邏輯來看，商業(yè)秘密的保護(hù)對象既可能是單一獨(dú)立的信息，也可能是多個信息的有機(jī)組合；即便組合中的個別組成部分已處于公知領(lǐng)域，但若這些公知信息的組合方式經(jīng)過權(quán)利人的獨(dú)特設(shè)計，形成了區(qū)別于公有領(lǐng)域信息的整體內(nèi)容，那么該信息組合整體仍有可能被認(rèn)定為“不為公眾所知悉”。

最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭審理的（2022）最高法知民終2501號浙江春風(fēng)動力股份有限公司、賽格威科技有限公司等全地形車研發(fā)領(lǐng)域技術(shù)秘密侵權(quán)案便精準(zhǔn)體現(xiàn)了這一裁判思路。法院認(rèn)為，判斷組合信息是否不為公眾所知悉，不能將組合信息的各部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認(rèn)為信息整體已為公眾所知悉；如果各部分的組合構(gòu)成一個有機(jī)整體并區(qū)別于公有領(lǐng)域信息，且具備一定的商業(yè)價值，他人不經(jīng)過一定的努力和付出不能直接獲得，則仍應(yīng)認(rèn)定該信息組合整體不為公眾所知悉。

（二）價值性

價值性是指商業(yè)秘密具有商業(yè)價值，能夠給經(jīng)營者帶來經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢，既包括已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或可預(yù)期實(shí)現(xiàn)的直接、現(xiàn)實(shí)收益，也涵蓋尚未轉(zhuǎn)化為收益但具有競爭意義的潛在價值。相較于秘密性與保密性，價值性的審查與認(rèn)定在實(shí)踐中缺乏高度類型化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通常并不進(jìn)行過于精細(xì)的量化測算，而是圍繞特定商業(yè)信息是否能夠?yàn)闄?quán)利人形成或維持競爭優(yōu)勢進(jìn)行綜合判斷。具體而言，司法實(shí)踐中多基于日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，由司法人員結(jié)合商業(yè)經(jīng)驗(yàn)與司法認(rèn)知，從權(quán)利人的研發(fā)投入、技術(shù)或信息本身的先進(jìn)程度、可預(yù)期獲得的利益以及對市場競爭格局的影響等因素進(jìn)行整體考量。

例如，（2022）最高法知民終541號“蜜胺案”及（2022）最高法知民終901號“DAKS系統(tǒng)案”，法院在判決說理部分均指出商業(yè)秘密的價值不僅體現(xiàn)在使用該商業(yè)秘密所能直接帶來的價值增長，也體現(xiàn)在使用該商業(yè)秘密所能夠避免的價值減損或者成本支出。這一表述有助于避免將價值性理解為單一的、狹義的直接收益，在實(shí)務(wù)中具有重要的指引作用。

圍繞價值性的認(rèn)定，實(shí)踐中的一項(xiàng)爭議問題在于：是否可以將凝聚權(quán)利人體力、智力等勞動投入，但并未實(shí)際產(chǎn)生使用價值的商業(yè)信息，納入“商業(yè)秘密”的保護(hù)范疇？例如，部分“失敗的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)”在結(jié)果層面未能直接為權(quán)利人創(chuàng)造使用價值，但其形成過程凝結(jié)了權(quán)利人的研發(fā)成本與智力勞動，具備勞動價值，且一旦被競爭者獲取往往能夠幫助其規(guī)避試錯路徑、縮短研發(fā)周期，從而實(shí)質(zhì)性提升市場競爭能力。從保護(hù)目的與競爭秩序維護(hù)的角度出發(fā)，對此類信息予以保護(hù)，其正當(dāng)性并不弱于對具備直接使用價值的商業(yè)秘密的保護(hù)。因此，對于凝結(jié)了權(quán)利人智力或體力勞動成果的商業(yè)信息，并不當(dāng)然要求其具備現(xiàn)實(shí)的“使用價值”，在同時符合秘密性與保密性要件的前提下，原則上亦可被認(rèn)定為商業(yè)秘密。值得說明的是，將“商業(yè)秘密”的價值理解為“勞動價值”的同時，仍有必要對價值的程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，避免“一切信息皆有價值”的泛化導(dǎo)致“價值性”的門檻滅失。

（三）保密性

保密性，意味著權(quán)利人已經(jīng)就相關(guān)信息采取了相應(yīng)的保密措施，以防止他人未經(jīng)授權(quán)獲取、披露或使用。所謂“保密措施”，一般是指權(quán)利人為防止商業(yè)秘密泄露，結(jié)合信息的性質(zhì)、商業(yè)價值及使用場景所采取的合理保護(hù)措施，如制定保密規(guī)則、簽訂保密協(xié)議、對涉密信息加密加鎖、控制接觸人群等。從刑法解釋的角度來看，“相應(yīng)的保密措施”包含“保密措施”和“相應(yīng)”兩項(xiàng)評價要素，前者更加側(cè)重于事實(shí)層面對保密措施有無的判斷，后者則更加側(cè)重于價值層面對保密措施是否合理的判斷。根據(jù)《商業(yè)秘密規(guī)定》第五條第二款，法院通常根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、商業(yè)秘密的商業(yè)價值、保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度以及權(quán)利人的保密意愿等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施。

在（2022）最高法知民終147號判決中，針對育種材料技術(shù)信息的保密措施是否合理的判斷，最高人民法院綜合考慮雜交育種的行業(yè)慣例、制種行為的可獲知程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人采取的制訂保密制度、簽署保密協(xié)議、禁止對外擴(kuò)散、對繁殖材料以代號稱之等措施，有效避免親本材料被他人非法盜取、獲得及不正當(dāng)使用，符合“相應(yīng)的保密措施”的要求。與之相對，在（2020）最高法知民終538號判決中，某測試技術(shù)公司主張其測試儀產(chǎn)品所承載的技術(shù)構(gòu)成商業(yè)秘密，但由于其所采取的“對內(nèi)保密措施”脫離涉案技術(shù)秘密的載體，“對外保密措施”不具有約束不特定第三人的效力，未體現(xiàn)出公司的保密意愿，且產(chǎn)品標(biāo)簽不構(gòu)成可對抗他人反向工程的物理保密措施，最終認(rèn)定涉案技術(shù)秘密因缺乏“相應(yīng)的保密措施”而不構(gòu)成商業(yè)秘密。

此外，《江蘇省高級人民法院侵犯商業(yè)秘密民事糾紛案件審理指南》在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對保密措施合理性的審查提出了“有效性”“可識別性”和“適當(dāng)性”三項(xiàng)參考因素，對實(shí)務(wù)判斷具有一定借鑒意義。其中，“有效性”要求保密措施與被保密的客體相適應(yīng)，以他人不采取不正當(dāng)手段或不違反約定就難以獲得為標(biāo)準(zhǔn)；“可識別性”要求保密措施能夠使相對方意識到信息的保密性質(zhì)；“適當(dāng)性”則要求保密措施與商業(yè)秘密的價值和性質(zhì)相匹配，但這并不要求在任何情況下都萬無一失，只要達(dá)到正常情況下能夠防止泄漏的一般標(biāo)準(zhǔn)即可。

三、商業(yè)秘密不等于專利，兩者均可作為企業(yè)技術(shù)保護(hù)的手段

商業(yè)秘密與專利均是企業(yè)保護(hù)技術(shù)成果的重要法律工具，但二者在權(quán)利取得方式與保護(hù)邏輯上存在本質(zhì)差異。商業(yè)秘密產(chǎn)生于企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營與研發(fā)活動之中，無需向行政機(jī)關(guān)申請，只要相關(guān)技術(shù)信息同時具備前述的秘密性、價值性、保密性三項(xiàng)法定要件，即可依法受到保護(hù)。與之不同，專利權(quán)須依照法定程序向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請，經(jīng)實(shí)質(zhì)審查后，對具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的技術(shù)方案授予專利權(quán)。技術(shù)信息一旦申請專利，即以公開換取法律保護(hù)，專利文件將向社會公開，其秘密性隨之消滅。

從保護(hù)效果看，兩種制度在保護(hù)期限、權(quán)利穩(wěn)定性與侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則上均存在顯著差異。商業(yè)秘密原則上不設(shè)保護(hù)期限，只要保密措施持續(xù)有效即可獲得保護(hù)，但其權(quán)利基礎(chǔ)高度依賴秘密性，一旦信息因管理不善、侵權(quán)或合法途徑被公開，保護(hù)即告終止；專利權(quán)則具有明確的法定期限，在有效期內(nèi)權(quán)利相對穩(wěn)定。同時，商業(yè)秘密對侵權(quán)行為的規(guī)制范圍相對有限，通過自行研發(fā)或反向工程獲取相關(guān)信息通常不構(gòu)成侵權(quán)，而專利權(quán)具有更強(qiáng)的排他性，即便是獨(dú)立開發(fā)或反向工程，也可能落入侵權(quán)范疇。

基于上述差異，企業(yè)在選擇以商業(yè)秘密或?qū)＠绞奖Ｗo(hù)技術(shù)成果時，應(yīng)結(jié)合技術(shù)信息的可公開性、被逆向破解的風(fēng)險、未來維權(quán)的可行性以及保護(hù)成本等因素進(jìn)行綜合判斷，因類施策，構(gòu)建與自身發(fā)展階段和技術(shù)特點(diǎn)相匹配的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。

本文圍繞侵犯商業(yè)秘密罪中“商業(yè)秘密”的認(rèn)定核心，結(jié)合法律規(guī)定與典型案例厘清了實(shí)務(wù)認(rèn)定要點(diǎn)，為后續(xù)案件辦理與權(quán)利保護(hù)筑牢基礎(chǔ)。明確商業(yè)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)后，具體哪些行為會構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪、實(shí)務(wù)中如何對侵權(quán)行為分類界定，是下一階段需要重點(diǎn)探討的問題。下一篇，我們將聚焦侵犯商業(yè)秘密行為的類型化分析，拆解不同場景下的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則。

王馨仝，北京市京都律師事務(wù)所高級合伙人，曾在英國倫敦國際刑事、國際商事大律師事務(wù)所、黎巴嫩特別刑事法庭、塞拉利昂特別刑事法院、前南斯拉夫國際刑事法庭工作，最高人民檢察院“控告申訴檢察專家咨詢庫”特聘專家律師，最高人民檢察院聽證員，北京市律師協(xié)會涉外委員會副主任，北京市公益法和法律援助委員會副主任，北京市法學(xué)會犯罪學(xué)研究會會員，法制日報律師專家?guī)炻蓭煟鞅闭ù髮W(xué)刑事辯護(hù)技能培訓(xùn)項(xiàng)目導(dǎo)師，曾作為北京市京都律師事務(wù)所代表參加司法部主辦“涉外律師人才高級研修班”集訓(xùn)。著有《說服法庭：訟辯高手進(jìn)階指南》，法律出版社，ISBN：9787519764821；合著《刑事辯護(hù)教程》涉外刑事案件的辯護(hù)一章，北京大學(xué)出版社，ISBN：9787301345009。

王律師具有豐富的國際和國內(nèi)刑事訴訟經(jīng)驗(yàn)，深耕重大復(fù)雜經(jīng)濟(jì)犯罪、涉外刑事訴訟、職務(wù)犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪白領(lǐng)犯罪及企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，所代理的多起案件取得了良好的辯護(hù)效果。

湯絮，北京市京都律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院本科生。