【原創(chuàng)】文/汐溟

甲委托乙承包工程項目，約定合同簽訂后乙向甲支付100萬元保證金，工程驗收合格后全額退回。若保證金交納后60日內(nèi)未開工，且甲未向乙支付工程首期款，則甲全額退回乙保證金。前述合同中約定的保證金是什么性質(zhì)？

本文認為，前述合同中約定的保證金是履約保證金。履約保證金是指在招標投標、政府采購、工程建設(shè)等交易場景中，中標人、供應(yīng)商等履約方為擔保其完全履行合同義務(wù)（如保證工期、質(zhì)量符合約定），向招標人、采購人等相對方提供的金錢或非現(xiàn)金形式的擔保。若履約方依約履行義務(wù)，相對方應(yīng)全額返還保證金或抵作價款；若履約方違約致使合同目的無法實現(xiàn)，相對方有權(quán)不予退還保證金，若造成損失超過保證金數(shù)額的，履約方還需賠償超出部分 。因此，履約保證金是履約方為確保完全履行合同義務(wù)，向相對方提供的擔保形式。

其通常具備如下特征：

（一）從屬性。履約保證金依附于主合同存在，主合同合法有效是保證金擔保效力的前提。主合同終止或履行完畢后，若履約方無違約行為，相對方需履行返還保證金的義務(wù)。

（二）獨立性。履約保證金需獨立于合同價款之外，僅作為違約時相對方損失的補償，不得被納入工程造價或合同價款的組成部分合同履約金 。

（三）替代性。履約保證金的擔保責任可由第三方承擔，只要該第三方經(jīng)相對方認可，當中標人違約時，第三方需承擔連帶責任合同履約金 。

（四）非典型擔保性質(zhì)，兼具保證金質(zhì)押與違約金雙重屬性。履約保證金屬于非典型擔保中的保證金質(zhì)押范疇，同時具備違約金的懲罰性功能。當履約方違約時，相對方不予退還保證金的約定既體現(xiàn)了質(zhì)押的擔保功能，也發(fā)揮了違約金的懲罰作用；二者一般不能同時并用，除非有特別約定，且約定過高時可參照違約金酌減規(guī)則調(diào)整。《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法（2013修正）》第八十四條規(guī)定：“中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應(yīng)當對招標人的損失承擔賠償責任。中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴重的，有關(guān)行政監(jiān)督部門取消其二至五年參加招標項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。因不可抗力不能履行合同的，不適用前兩款規(guī)定?！?/p>

（五）單向擔保性。與定金的雙向擔保不同，履約保證金僅針對履約方的義務(wù)履行提供擔保，不約束相對方的行為。履約保證金不能按實際損失酌減 。即僅當履約方違約時，相對方有權(quán)沒收保證金；若相對方違約，履約方無權(quán)主張“雙倍返還”，僅可依據(jù)合同約定或法律規(guī)定主張違約責任。

（六）比例限制性。法定場景下，履約保證金的數(shù)額有明確上限，如《中華人民共和國政府采購法實施條例》第四十八條規(guī)定：“采購文件要求中標或者成交供應(yīng)商提交履約保證金的，供應(yīng)商應(yīng)當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。履約保證金的數(shù)額不得超過政府采購合同金額的10%。”《中華人民共和國招標投標法實施條例（2019修訂）》第五十八條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%?！?/p>