冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，該如何定罪處罰？

祥符區(qū)資深刑事辯護(hù)律師、從事刑辯業(yè)務(wù)十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，擇一重罪處罰。理由如下：

一、法條競(jìng)合及其法律適用原則

法條競(jìng)合，又有稱法規(guī)競(jìng)合、法律競(jìng)合、規(guī)范競(jìng)合，是指一個(gè)犯罪行為，同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，但從法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，而當(dāng)然排除適用其他法條的情形。

法條競(jìng)合是一個(gè)客觀存在的法律現(xiàn)象，其不只是刑法理論上的一個(gè)概念，而且有其刑事立法依據(jù)。例如，《刑法》第二百三十五條規(guī)定："過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。"該規(guī)定表明，如果某種行為雖然符合過失致人重傷罪的構(gòu)成要件，但又符合其他法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的，則應(yīng)依其他法條論處，不再適用《刑法》第二百三十五條。這不僅肯定了法條競(jìng)合的存在，而且肯定了法條競(jìng)合時(shí)只能適用其中一個(gè)法條。

對(duì)于法條競(jìng)合，既可以從靜態(tài)方面加以研究，即分析哪些《刑法》分則條文之間存在競(jìng)合關(guān)系；也可以從動(dòng)態(tài)方面研究，即在具體案件中實(shí)際分析行為人的行為是否屬于同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)存在競(jìng)合關(guān)系的法條，并進(jìn)而決定案件的法律適用。

從靜態(tài)方面看，法條競(jìng)合的基本特征在于數(shù)個(gè)刑法分則條文的競(jìng)合性；從動(dòng)態(tài)方面看，法條競(jìng)合具有如下主要特征：

其一，行為人基于一個(gè)罪過實(shí)施了個(gè)犯罪行為。

其二，行為人的一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)《刑法》分則條文。該數(shù)個(gè)《刑法》分則條文，既可以為同一法律所規(guī)定，如現(xiàn)行《刑法》第二百六十四條（盜竊罪）和第一百二十七條（盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪）；也可以為不同法律所規(guī)定，如1979年《刑法》第一百八十六條（泄露國(guó)家機(jī)密罪）和《軍人違反職責(zé)罪條例》第四條第一款。

其三，行為人一行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)《刑法》分則條文，所規(guī)定的必須是性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成（即罪名相異）。同種犯罪的未完成形態(tài)與完成形態(tài)之間不存在所謂法條競(jìng)合關(guān)系，同種犯罪的實(shí)行犯與教唆犯、組織犯、幫助犯之間，結(jié)果加重犯與基本犯之間，實(shí)害犯與行為犯、危險(xiǎn)犯之間，也無所謂法條競(jìng)合問題。認(rèn)為同種犯罪的不同形態(tài)、構(gòu)成之間亦存在法條競(jìng)合的觀點(diǎn)，既混淆了法條競(jìng)合與犯罪停止形態(tài)、共同犯罪形態(tài)以及犯罪基本構(gòu)成和加重構(gòu)成等刑法范疇之間的界限，又沒有實(shí)際意義，并不科學(xué)。

其四，行為人一行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)性質(zhì)相異的《刑法》分則條文，在邏輯上存在競(jìng)合關(guān)系。具體何謂法條之間的"競(jìng)合"關(guān)系，或者說法條競(jìng)合可以表現(xiàn)為哪些形態(tài)，這在刑法理論上一直存在爭(zhēng)論。

對(duì)此，我們的基本觀點(diǎn)是：

①法條競(jìng)合中數(shù)法條之間的競(jìng)合關(guān)系，不僅可以表現(xiàn)為包容競(jìng)合（即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在外延上存在包容與被包容的關(guān)系），也可以表現(xiàn)為交叉競(jìng)合（即數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件在外延上存在部分交叉、重疊關(guān)系）；交叉競(jìng)合客觀存在，如《刑法》第二百五十四條（報(bào)復(fù)陷害罪）與第二百五十五條（打擊、報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪）之間、第二百六十六條（詐騙罪）與第二百七十九條（招搖撞騙罪）之間、第二百七十五條（故意毀壞財(cái)物罪）與第二百七十六條（破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪）之間以及第二百七十五條（故意毀壞財(cái)物罪）與第二百九十九條（侮辱國(guó)旗、國(guó)徽罪）之間等，均存在交叉關(guān)系；否認(rèn)交叉競(jìng)合的存在，不符合立法實(shí)際；將交叉競(jìng)合排除在法條競(jìng)合之外，一方面勢(shì)必將導(dǎo)致此類法律現(xiàn)象在理論研究上無所歸屬，另一方面也不利于相關(guān)案件的正確處理。祥符區(qū)看守所家屬委托律師會(huì)見電話：15824811815

②有學(xué)者提出，法條競(jìng)合包括獨(dú)立競(jìng)合（指一個(gè)罪名概念的外延為另一個(gè)罪名概念的外延的一部分，而犯罪行為正適合于這一部分的情形）、包容競(jìng)合（指一個(gè)罪名概念的外延是另一個(gè)罪名概念的外延的一部分，但犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念的情形）、交叉競(jìng)合（指兩個(gè)罪名概念之間各有一部分外延相互重合）和偏一競(jìng)合（指兩個(gè)法條交叉重合，但犯罪已經(jīng)超出重合范圍的情形）四種形態(tài)。此種觀點(diǎn)是否能否更為科學(xué)準(zhǔn)確地反映法條之間的競(jìng)合關(guān)系，并為我國(guó)的立法與司法實(shí)踐所運(yùn)用，尚有待進(jìn)一步研究和實(shí)踐。法條競(jìng)合的法律適用原則，是法條競(jìng)合理論與實(shí)踐的最為重要的問題。由于法條競(jìng)合是因一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)刑法條文所引起的法律現(xiàn)象，

因此，其法律適用的一個(gè)總的原則是對(duì)行為人只能選擇適用競(jìng)合數(shù)法條中的一個(gè)法條進(jìn)行定罪量刑，而不能重復(fù)適用數(shù)法條，不能實(shí)行數(shù)罪并罰。對(duì)此，不存在任何疑義。但是，究竟應(yīng)當(dāng)以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來具體確定競(jìng)合數(shù)法條的選用呢？這在理論上尚有頗多爭(zhēng)議，在實(shí)踐中也多有困惑�；谖覈�(guó)刑法立法現(xiàn)狀，結(jié)合我們關(guān)于法條競(jìng)合形態(tài)的基本觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，在法條競(jìng)合情形下，應(yīng)當(dāng)按以下原則選擇適用法律：

首先，《刑法》對(duì)競(jìng)合法條的法律適用已作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》規(guī)定。例如，《刑法》第一百四十九條第二款規(guī)定，"生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰"；再如，《刑法》第二百三十三條（過失致人死亡罪）后半段、第二百三十四條（故意傷害罪）第二款后半段、第二百三十五條（過失致人重傷罪）后半段、第二百六十六條（詐騙罪）后半段以及第三百九十七條（玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪）第一款后半段均規(guī)定有"本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定"，在辦理相關(guān)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照上述有關(guān)《刑法》條文的明確規(guī)定選擇所應(yīng)適用的法律。

其次，對(duì)《刑法》未明確規(guī)定法律適用原則的競(jìng)合法條，通常情況下應(yīng)當(dāng)按照特殊法優(yōu)于普通法的原則選擇適用法律，在例外情況下，如果按照特殊法優(yōu)于普通法的原則適用法律將導(dǎo)致罪刑明顯有失均衡，則應(yīng)當(dāng)按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用法律。對(duì)此，需要明確以下兩個(gè)問題：

①在刑法理論上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，將重法優(yōu)于輕法作為法條競(jìng)合的補(bǔ)充法律適用原則、違背了立法原意，背離了罪刑法定原則，是應(yīng)當(dāng)被反對(duì)的。因?yàn)榱⒎ㄖ栽谄胀ǚl之外又另立特別法條，就是要運(yùn)用該特別法條對(duì)某些特定的社會(huì)關(guān)系給予特殊保護(hù)，申言之，在此種情形下，只有適用特別法條方切合立法意旨，方符合罪刑法定原則的精神；相比于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則而言，罪刑法定原則處于更高層次，不能以犧牲罪刑法定原則為代價(jià)追求罪責(zé)刑相適應(yīng)的效果；有的特殊法條規(guī)定的刑罰偏輕，不能適應(yīng)懲治犯罪的需要，應(yīng)當(dāng)通過修改完善法律的途徑來解決，而不應(yīng)以刑法解釋來"彌補(bǔ)"，否則便會(huì)混淆立法權(quán)與司法權(quán)的界限。我們認(rèn)為上述觀點(diǎn)值得商榷。應(yīng)當(dāng)說，在法條競(jìng)合的一般情況下，特別是在《刑法》已對(duì)法條競(jìng)合的法律適用作出明確規(guī)定的情況下，依照《刑法》規(guī)定選擇適用特別法，無疑是正確的，也是必需的。然而，當(dāng)《刑法》對(duì)競(jìng)合法條的法律適用未作明文規(guī)定時(shí)，主張無論何種情形，即便在適用特別法對(duì)行為人定罪量刑將導(dǎo)致罪刑明顯有失均衡時(shí)，也必須一律堅(jiān)持特別法優(yōu)于普通法的原則，否則就"背離了立法原意"，則未免過于絕對(duì)。因?yàn)椤缎谭ā肺磳?duì)這部分競(jìng)合法條的法律適用作出明確規(guī)定，原因比較復(fù)雜，并非是立法者的疏忽，也不是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為不需作出規(guī)定而只需按特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用法律即可。

在我們看來，對(duì)那些《刑法》并未明確規(guī)定其法律適用原則的法條競(jìng)合，實(shí)際上大多蘊(yùn)含著這樣一種立法技術(shù)和思想：立法者有意給司法者留了裁量空間，即由司法者根據(jù)案件的具體事實(shí)和刑法基本原則決定法條選擇適用的原則。其中，如按照特別法優(yōu)于普通法原則選擇適用特別法，并不存在罪刑明顯失衡問題，則適用特別法，這樣可以更為準(zhǔn)確地反映案件的性質(zhì)和行為人的行為特征；而如果適用特別法將導(dǎo)致罪刑明顯失衡時(shí)，則按照重法優(yōu)于輕法原則選擇適用重法，從而避免最終的定罪量刑結(jié)論與罪責(zé)刑相適應(yīng)之刑法基本原則相沖突。顯然，在此種情形下，并不存在違背罪刑法定原則的問題。因?yàn)�，第一，《刑法》并未明文�?guī)定必須適用特別法;第二，在法條競(jìng)合的情況下，行為人的行為同樣符合普通法、重法規(guī)定之罪的構(gòu)成;第三，這樣處理也符合立法者的立法意旨。

②需要特別指出的是，在數(shù)法條交叉競(jìng)合時(shí)，仍存在特別法與普通法之別，因此，對(duì)交叉競(jìng)合，原則上仍應(yīng)首先考慮適用特別法優(yōu)于普通法原則，只有在按該原則定罪量刑將明顯有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時(shí)，才應(yīng)考慮適用重法優(yōu)于輕法原則。以《刑法》第二百七十五條（故意毀壞財(cái)物罪）與第二百七十六條（破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪）為例。如果行為人故意毀壞的是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的機(jī)器設(shè)備，且行為人毀壞這些財(cái)物是為了泄憤報(bào)復(fù)的，則相對(duì)于一般的故意毀壞財(cái)物罪行而言，其顯然更為特殊，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為第二百七十五條規(guī)定屬于普通法條，第二百七十六條規(guī)定屬于特殊法條；在二者交叉競(jìng)合的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)適用第二百七十六條規(guī)定而不是第二百七十五條規(guī)定。

二、《刑法》第二百六十六條（詐騙罪）與第二百七十九條（招搖撞騙罪）規(guī)定的選擇適用

招搖撞騙罪與詐騙罪在構(gòu)成要件上的區(qū)別并不難辨明，此處不擬對(duì)之展開論述。此處所欲著重探討的是《刑法》第二百六十六條（詐騙罪）與第二百七十九條（招搖撞騙罪）規(guī)定的選擇適用問題。上述已提及，該兩法條之間存在交叉競(jìng)合關(guān)系;而第二百六十六條后半段又明確規(guī)定有"本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定"，據(jù)此，當(dāng)行為人的行為同時(shí)符合該兩法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)一律適用第二百七十九條規(guī)定，以招搖撞騙罪追究其刑事責(zé)任。

過去乃至現(xiàn)在一直有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在招搖撞騙人騙取數(shù)額較大的財(cái)物的情況下，招搖撞騙罪與詐騙罪之間存在法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法的原則適用法條。這種觀點(diǎn)似乎未能注意到《刑法》第二百六十六條后半段所明確規(guī)定的特別法優(yōu)于普通法原則。但是，能否認(rèn)為無論行為人招搖撞騙了多少財(cái)物都符合招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而依照《刑法》第二百六十六條后半段的規(guī)定，均只能適用《刑法》第二百七十九條規(guī)定，對(duì)其以招搖撞騙罪論處呢？顯然不能。否則，便會(huì)導(dǎo)致罪刑明顯有失均衡——騙取同樣數(shù)額的財(cái)物，行為人以一般方式行騙的，最高處無期徒刑，而行為人以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份這一性質(zhì)更為惡劣、危害更為嚴(yán)重的方式行騙的，反倒最高只能處十年有期徒刑。

那么究竟應(yīng)當(dāng)如何厘定招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，如何評(píng)價(jià)以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的方式騙取財(cái)物的行為？有些學(xué)者提出，"冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財(cái)物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為可以包括騙取財(cái)物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財(cái)物的情況"。上述學(xué)者的思路是正確的，但其結(jié)論似有待推敲。在我們看來，即便是冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取數(shù)額巨大的財(cái)物，也宜認(rèn)為符合招搖撞騙罪的構(gòu)成條件，進(jìn)而依照《刑法》第二百六十六條后半段所確立的特別法優(yōu)于普通法原則，仍宜以招搖撞騙罪追究行為人的刑事責(zé)任;只有在冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取數(shù)額特別巨大的財(cái)物的情況下，方宜認(rèn)為此種行為已超出《刑法》第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪所能評(píng)價(jià)的范圍，而只符合《刑法》第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪的構(gòu)成要件。主要理由是，在行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物，數(shù)額并非特別巨大的情況下，適用《刑法》第二百七十九條規(guī)定，以"情節(jié)嚴(yán)重"的招搖撞騙罪追究其刑事責(zé)任，并不存在罪刑明顯失衡的問題（目前雖尚無關(guān)于招搖撞騙"情節(jié)嚴(yán)重"的司法解釋，但通過比較招搖撞騙罪與詐騙罪，應(yīng)當(dāng)可以確認(rèn)，招搖撞騙數(shù)額巨大公私財(cái)物的，屬于招搖撞騙"情節(jié)嚴(yán)重"范疇。而招搖撞騙"情節(jié)嚴(yán)重"的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，詐騙"數(shù)額巨大"的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，二者區(qū)別僅在于是否并處罰金），且如此處理，更能全面地反映行為人行為的性質(zhì)、特點(diǎn)。上述分析論證進(jìn)一步說明，對(duì)立法者在立法時(shí)的"無心之失"，是可以而且應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)男谭ń忉尫绞竭M(jìn)行彌補(bǔ)：立法者在詐騙罪之外又專門設(shè)立招搖撞騙罪，似乎意味著對(duì)所有以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份騙取財(cái)物的行為都應(yīng)當(dāng)以招搖撞騙罪論處，但立法者恐怕沒有考慮到，以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份方式行騙的所騙取的對(duì)象有可能是數(shù)額特別巨大的財(cái)物，而一旦出現(xiàn)這樣的情況，如果嚴(yán)格遵循其表述欠妥的立法本意，并適用《刑法》第二百六十六條后半段規(guī)定，就會(huì)出現(xiàn)罪刑明顯失衡現(xiàn)象，這顯然不是立法者愿意看到的，不能體現(xiàn)其內(nèi)心真意；通過對(duì)《刑法》第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪的構(gòu)成要件作如上的適當(dāng)解釋，避免明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)之刑法基本原則的定罪量刑結(jié)論，應(yīng)當(dāng)是恰當(dāng)?shù)胤从沉肆⒎ㄕ叩谋緛硪馑肌?strong>【如您有法律問題需要咨詢，請(qǐng)致電要永輝律師：15824811815。要永輝律師執(zhí)業(yè)十多年以來專注于刑事辯護(hù)，具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，熟悉祥符區(qū)看守所會(huì)見流程，熟知公檢法辦案程序，可以為羈押在祥符區(qū)看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律師會(huì)見、取保候?qū)彙o罪辯護(hù)、緩刑辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、申訴控告、上訴再審等各類刑事辯護(hù)專業(yè)法律服務(wù)】

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