在網(wǎng)絡(luò)上有這樣一個(gè)問(wèn)題： 在國(guó)內(nèi)，德州撲克涉賭被禁，而麻將幾乎是公開(kāi)賭博為什么不被禁？

作為一名辦了很多開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪案件的律師，我跟大家從法律實(shí)踐的視角，分析一下這個(gè)問(wèn)題。

我們提到賭博的認(rèn)定，就不得不提到行業(yè)內(nèi)容說(shuō)的“賭博閉環(huán)”理論（我在文章《》中 討論過(guò) ），具體內(nèi)容為：玩家通過(guò)貨幣兌換籌碼，并用籌碼下注，經(jīng)過(guò)概率性玩法導(dǎo)出籌碼損失或籌碼增加的結(jié)果后，玩家可將籌碼兌換成貨幣，以此形成賭博閉環(huán)。

賭博閉環(huán)的特征在于：貨幣和籌碼的雙向兌換、概率性玩法，上述兩個(gè)特征缺少任何一個(gè)，都不能成立賭博。

比如：不能用籌碼兌換任何貨幣的公認(rèn)有價(jià)物的德州撲克不認(rèn)為是賭博（Tournament是否構(gòu)成賭博，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，要考察其他因素）。再比如，兩個(gè)人進(jìn)行田徑比賽，各自給自己下注，跑贏者可獲得全部下注資金，這也不算賭博，因?yàn)閷?duì)于跑者而言田徑比賽的輸贏更多是競(jìng)技能力的比拼而非概率，而跑者以外的人下注則是賭博，因?yàn)閷?duì)于跑者以外的人而言，比賽的輸贏確實(shí)主要是概率問(wèn)題，最典型的例子就是賭球。

當(dāng)然，還有一種特殊形式，如果直接在概率性玩法中拋棄籌碼元素，直接以貨幣下注，也構(gòu)成賭博。

講解完賭博的定義，我們就來(lái)回顧德州撲克和麻將的玩法。

不談特殊規(guī)則，就一般規(guī)則而言，德州撲克的本質(zhì)就是雙方就未翻的紙牌（下稱未開(kāi)牌）的點(diǎn)數(shù)及花色能否與持牌組成較高權(quán)重的排序進(jìn)行對(duì)賭，上一手玩家通過(guò)一定籌碼的下注來(lái)展示自己對(duì)未開(kāi)牌花色、點(diǎn)數(shù)，以及其他玩家持牌情況的認(rèn)知，下一手玩家通過(guò)追加更多的籌碼或放棄來(lái)與上家進(jìn)行對(duì)賭。

麻將是四位玩家隨機(jī)獲得一定數(shù)量不同花色的麻將牌，通過(guò)不斷的打出、 替換、發(fā)掘新的麻將牌（抓牌和吃、碰、杠），猜測(cè)未亮明及其他玩家隱蔽持有的麻將牌， 整理自己所持麻將牌的排列順序，以比拼誰(shuí)更快實(shí)現(xiàn)“胡牌”。

從兩者的一般性規(guī)則不難看出，德州撲克的玩法與“下注”行為緊密相連，當(dāng)籌碼不能與人民幣進(jìn)行兌換，那么德州撲克之間的心理博弈也就失去了錨點(diǎn)（出現(xiàn)諸如把把a(bǔ)ll in的奇葩現(xiàn)象），畢竟德州撲克玩法雖然存在一定的技術(shù)成分，但是決定玩家選擇call、fold、check乃至all in的，最終還是資金池的大?。ó吘菇?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑）。而相比之下，麻將雖然也具概率性玩法的色彩，但其競(jìng)技色彩相對(duì)更加顯著，實(shí)際玩法與下注和兌換綁定得不深，因而一般不認(rèn)為是賭博。

當(dāng)然，凡事皆有例外。一般來(lái)說(shuō)，Tournament不認(rèn)定為賭博，一方面來(lái)說(shuō)， Tournament的規(guī)則一般要求初始資金池平等且籌碼可見(jiàn)/可預(yù)估，另一方面來(lái)說(shuō)，籌碼不能直接用于“兌換”人民幣，雙向兌換的因素不存在。但如果存在巨額的資金獎(jiǎng)池、開(kāi)放積分充值且可以通過(guò)其他渠道變現(xiàn)，組織方能構(gòu)建有效的抽頭漁利邏輯渠道，那么也可能會(huì)構(gòu)成賭博。

當(dāng)然，對(duì)于任何概率性玩法的涉賭分析，都離不開(kāi)涉及財(cái)產(chǎn)的數(shù)額。正如“脫離劑量談毒性就是耍流氓”，脫離“資金量談賭博的認(rèn)定”也并不科學(xué)。 最高人民法院、最高人民檢察院在2005年5月11日發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條明確規(guī)定“ 不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。 ”

司法實(shí)踐中，對(duì)于某一玩法是否構(gòu)成賭博，不僅僅會(huì)查看玩法邏輯本身，也會(huì)查看是否存在抽頭漁利（及數(shù)額）、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、社會(huì)影響等等，這些因素的考量并沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。

比如，在人民法院入庫(kù)案例唐某等開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案中，被告人唐某被指控在合法的麻將軟件內(nèi)設(shè)置親友群， 參賭人員經(jīng)唐某審核加入親友圈，并進(jìn)入游戲軟件內(nèi)的虛擬房間玩麻將，麻將玩法規(guī)則由唐某事先選定。每局結(jié)束后，參賭人員根據(jù)唐某等人設(shè)置的1分等同1元比例依照輸贏分?jǐn)?shù)在賭博群進(jìn)行資金結(jié)算，輸家向贏家支付賭資，贏家向唐某等人支付4元、5元的臺(tái)費(fèi)，輸家沒(méi)有按照規(guī)則支付賭資時(shí)，唐某等人要為其墊付給贏家。唐某等人通過(guò)收取臺(tái)費(fèi)獲利，并雇傭人員負(fù)責(zé)收取臺(tái)費(fèi)、協(xié)調(diào)群內(nèi)矛盾、維持群內(nèi)秩序。該群累計(jì)收取臺(tái)費(fèi)共計(jì)24萬(wàn)余元。

該案審理法院認(rèn)為，被告人 通過(guò)邀請(qǐng)人員加入網(wǎng)絡(luò)聊天群組的方式招攬賭客，依托正規(guī)棋牌軟件的輸贏規(guī)則，設(shè)定賭博項(xiàng)目和積分兌換規(guī)則，并利用聊天群組進(jìn)行控制管理，在一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)性和管理性特征，屬于刑法規(guī)定的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為，其行為已構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。由此可見(jiàn)，并不是說(shuō)“打麻將”就一定不會(huì)被認(rèn)定為賭博。

[完]

葉東杭律師

廣東金橋百信律師事務(wù)所刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無(wú)罪）、無(wú)強(qiáng)制措施釋放（無(wú)罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。