導(dǎo)語(yǔ)

合規(guī)的做法是，不設(shè)職工董事時(shí)，可以設(shè)2名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名獨(dú)董；設(shè)置職工董事時(shí)，除了1名職工董事，可以設(shè)1名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名獨(dú)董

文/高景言

2024年7月1日起施行的新公司法第六十八條第一款要求，有限公司董事會(huì)成員為3人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數(shù)三百人以上的有限公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。第一百二十條規(guī)定，第六十八條第一款適用于股份公司。新公司法廢除了原先對(duì)有限公司、股份公司董事會(huì)成員人數(shù)的限制。

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于新〈公司法〉配套制度規(guī)則實(shí)施相關(guān)過(guò)渡期安排》，自2026年1月1日起，申請(qǐng)首發(fā)上市的企業(yè)仍設(shè)有監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事的，應(yīng)當(dāng)制定公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)調(diào)整計(jì)劃，改設(shè)審計(jì)委員會(huì)；已上市公司應(yīng)當(dāng)在2026年1月1日前，在公司章程中規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)審計(jì)委員會(huì)，行使公司法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。

據(jù)此，2025年上市公司開(kāi)始調(diào)整董事會(huì)的人員規(guī)模，修改公司章程。一些上市公司在取消監(jiān)事會(huì)后，也對(duì)董事會(huì)的規(guī)模進(jìn)行了縮編，出現(xiàn)了很多由5名董事（其中2名為獨(dú)董）組成的新一屆董事會(huì)。那么，“五人制”的董事會(huì)如何設(shè)置才合規(guī)？

“五人制”難以實(shí)現(xiàn)董事會(huì)“多元化”

一般而言，上市公司董事會(huì)規(guī)模如何設(shè)置，需要考慮公司的規(guī)模、所屬行業(yè)、戰(zhàn)略需求、專業(yè)結(jié)構(gòu)、效率運(yùn)作、與大股東之間的平衡、控制權(quán)等因素。除此之外，董事會(huì)人員構(gòu)成需符合法律法規(guī)和規(guī)章等關(guān)于獨(dú)董比例與職責(zé)變化、兼任高管人員的董事比例、職工董事等硬性要求。正是基于此，新公司法對(duì)董事會(huì)成員人數(shù)沒(méi)有封頂設(shè)限，規(guī)定設(shè)置董事會(huì)的最低人數(shù)為3人，但要求上市公司設(shè)獨(dú)董，并且要求職工人數(shù)三百人以上的公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

2025年10月16日修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》第三十一條要求，董事會(huì)的人數(shù)及人員構(gòu)成應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的要求，專業(yè)結(jié)構(gòu)合理。董事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)具備履行職責(zé)所必需的知識(shí)、技能和素質(zhì)。鼓勵(lì)董事會(huì)成員的多元化。

何謂“多元化”？?jī)H舉一個(gè)例子說(shuō)明。港交所2022年年初修訂的《企業(yè)管治守則》及《上市規(guī)則》，要求港股上市公司于2024年年底前董事會(huì)成員必須實(shí)現(xiàn)性別多元，屆時(shí)所有在港上市公司的董事會(huì)最少有一位女性。香港證監(jiān)會(huì)行政總裁梁鳳儀女士說(shuō)過(guò)，增進(jìn)董事會(huì)多元化水平，不僅是企業(yè)實(shí)現(xiàn)良好管治的首要重任，也是讓決策更趨平衡和兼具包容性的必要條件。

查閱內(nèi)地上市公司公開(kāi)信息，已有企業(yè)制定了董事會(huì)多元化政策，致力于確保董事會(huì)具備適當(dāng)且平衡的技能與知識(shí)、專業(yè)背景、行業(yè)經(jīng)驗(yàn)、性別及其他特質(zhì)的多元化構(gòu)成，以促進(jìn)不同觀點(diǎn)與思維的交流與融合，實(shí)現(xiàn)公司可持續(xù)發(fā)展。

董事會(huì)并非人數(shù)多，就一定能夠?qū)崿F(xiàn)多元化。但伴隨著監(jiān)事會(huì)的取消，董事會(huì)規(guī)模非但沒(méi)有擴(kuò)大，許多仍維持原有的人數(shù)，有的甚至還出現(xiàn)了縮編，這勢(shì)必不利于多元化董事會(huì)的建設(shè)。

“五人制”董事會(huì)如何做到合規(guī)設(shè)置？

董事會(huì)人員配置必須考慮的法律法規(guī)與政策因素

董事會(huì)人員配置必須考慮的法律法規(guī)與政策因素涉及八個(gè)方面，包括：

1.新公司法第六十八條規(guī)定，職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。

2.《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》第五條規(guī)定，上市公司獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的比例不得低于三分之一，且至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士。上市公司應(yīng)當(dāng)在董事會(huì)中設(shè)置審計(jì)委員會(huì)。審計(jì)委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)為不在上市公司擔(dān)任高級(jí)管理人員的董事，其中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)，并由獨(dú)立董事中會(huì)計(jì)專業(yè)人士擔(dān)任召集人。上市公司可以根據(jù)需要在董事會(huì)中設(shè)置提名、薪酬與考核、戰(zhàn)略等專門委員會(huì)。提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)中獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過(guò)半數(shù)并擔(dān)任召集人。

3.滬深證券交易所出臺(tái)的上市公司規(guī)范運(yùn)作指引中均規(guī)定，上市公司董事會(huì)中兼任公司高級(jí)管理人員以及由職工代表?yè)?dān)任的董事人數(shù)總計(jì)不得超過(guò)公司董事總數(shù)的二分之一。

4.《上市公司章程指引》第一百條規(guī)定，董事可以由高級(jí)管理人員兼任，但兼任高級(jí)管理人員職務(wù)的董事以及由職工代表?yè)?dān)任的董事，總計(jì)不得超過(guò)公司董事總數(shù)的二分之一。

5.《中華全國(guó)總工會(huì)關(guān)于加強(qiáng)公司制企業(yè)職工董事制度、職工監(jiān)事制度建設(shè)的意見(jiàn)》（總工發(fā)〔2016〕33號(hào)）要求，公司高級(jí)管理人員和監(jiān)事不得兼任職工董事。

6.《中華全國(guó)總工會(huì)關(guān)于進(jìn)一步推行職工董事、職工監(jiān)事制度的意見(jiàn)》（總工發(fā)〔2006〕32號(hào)）規(guī)定，未擔(dān)（兼）任工會(huì)主席的公司高級(jí)管理人員，公司法中規(guī)定的不能擔(dān)任或兼任董事、監(jiān)事的人員，不得擔(dān)任職工董事、職工監(jiān)事。

7.《企業(yè)民主管理規(guī)定》（總工發(fā)〔2012〕12號(hào)）對(duì)職工董事的要求是，工會(huì)主席、副主席應(yīng)當(dāng)作為職工董事、職工監(jiān)事候選人人選。公司高級(jí)管理人員和監(jiān)事不得兼任職工董事。

8.全國(guó)廠務(wù)公開(kāi)協(xié)調(diào)小組辦公室制定的《職工董事、職工監(jiān)事工作指引》（國(guó)廠開(kāi)組辦〔2024〕5號(hào)）規(guī)定，公司工會(huì)主席、副主席一般應(yīng)作為職工董事、職工監(jiān)事候選人人選。未兼任工會(huì)主席的高級(jí)管理人員不得作為職工董事候選人。

“五人制”董事會(huì)的合規(guī)設(shè)置方式

第一種情形：

公司人數(shù)未超過(guò)300人，不設(shè)職工董事，獨(dú)董為2人（含1名會(huì)計(jì)專業(yè)人員）；獨(dú)董占比40%，符合《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》中獨(dú)董比例不低于三分之一的要求。3名非獨(dú)董中，至少需要1名董事不能兼任公司高管，以符合《上市公司章程指引》及證券交易所關(guān)于上市公司規(guī)范運(yùn)作的要求。

董事會(huì)具體構(gòu)成用公式表示為：5名董事=2名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+2名獨(dú)董。

在此情形下，董事兼任高管人員以及由職工代表?yè)?dān)任的董事人數(shù)總計(jì)2名，占比40%，未超過(guò)公司董事總數(shù)的二分之一。

第二種情形：

公司人數(shù)超過(guò)300人，配備職工董事1人，該職工董事不是公司高級(jí)管理人員；獨(dú)董2人（含1名會(huì)計(jì)專業(yè)人員）；其他董事2人，只有1人兼任公司高管。

董事會(huì)具體構(gòu)成用公式表示為：5名董事=1名兼任公司高管的董事+1名不兼任公司高管的董事+1名職工董事+2名獨(dú)董。

在此種情形下，獨(dú)董占比40%，符合相關(guān)管理辦法要求；董事兼任高管人員以及由職工代表?yè)?dān)任的董事人數(shù)總計(jì)2名，占比40%，也未超過(guò)公司董事總數(shù)的二分之一。

不合規(guī)的“五人制”董事會(huì)設(shè)置方式

第一種情形：

上市公司“五人制”董事會(huì)的構(gòu)成中，有1名職工董事、2名獨(dú)董，其他2名董事均兼任公司高管人員。

此種情形下，兩類董事合計(jì)人數(shù)為3人，包括2名兼任高管的非獨(dú)董與1名職工董事，占比達(dá)60%。由于董事兼任高管人員以及由職工代表?yè)?dān)任的董事人數(shù)，超過(guò)公司董事總數(shù)的二分之一，這一設(shè)置方式不符合《上市公司章程指引》及證券交易所關(guān)于上市公司規(guī)范運(yùn)作的要求。

第二種情形：

上市公司“五人制”董事會(huì)的構(gòu)成中，有1名職工董事（由高管兼任）、2名獨(dú)董，其他2名董事均兼任公司高管人員。

此種情形下，除了同上述情形不合規(guī)之處相同，即不符合《上市公司章程指引》及證券交易所關(guān)于上市公司規(guī)范運(yùn)作規(guī)定的，董事兼任高管人員以及由職工代表?yè)?dān)任的董事人數(shù)總計(jì)不得超過(guò)公司董事總數(shù)的二分之一的要求，由高管兼任職工董事也是不合規(guī)的。

新公司法等一系列法律法規(guī)施行后，上市公司取消了監(jiān)事會(huì)，由于300人以上的企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)置職工董事，有些企業(yè)為了節(jié)省名額，就讓高管兼任職工董事。此類情形不符合前述5、6、7、8四個(gè)文件的要求。

2021年5月，大連圣亞收到上交所下發(fā)的問(wèn)詢函，要求公司根據(jù)股票上市規(guī)則、公司章程和工會(huì)行業(yè)要求等相關(guān)規(guī)定，具體說(shuō)明公司大股東相關(guān)人員、現(xiàn)任董事及高管擔(dān)任職工董事的考慮及合理性，是否可以代表公司全體職工發(fā)揮民主監(jiān)督管理職能。公司當(dāng)時(shí)回復(fù)稱，公司法等法律法規(guī)規(guī)章未對(duì)現(xiàn)任董事或高管擔(dān)任職工董事作出限制，也未對(duì)股東相關(guān)人員成為職工董事作出限制，并出具法律意見(jiàn)書(shū)確認(rèn)高管可以兼任職工董事的合規(guī)性。

筆者對(duì)此回復(fù)不能茍同。除了公司法、證券法等法律，規(guī)制上市公司運(yùn)行的大多是中國(guó)證監(jiān)會(huì)以及證券交易所、中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)的一些規(guī)章、規(guī)范性文件等，盡管不是法律規(guī)定，但上市公司仍需遵照?qǐng)?zhí)行。

第三種情形：

“五人制”的董事會(huì)中，一旦有人提出辭職或因其他原因離職，或無(wú)法履職等情形出現(xiàn)，就會(huì)導(dǎo)致不合規(guī)。

兩名獨(dú)董能召開(kāi)獨(dú)董專門會(huì)議嗎？

“五人制”的董事會(huì)，還面臨一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題。

獨(dú)董被寄予厚望，職責(zé)十分繁重，然而目前很多上市公司的“五人制”董事會(huì)中，僅設(shè)置了2名獨(dú)董。經(jīng)搜索上市公司公開(kāi)披露的信息，除了比例規(guī)定外，尚未發(fā)現(xiàn)中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所對(duì)上市公司獨(dú)董有最低人數(shù)的要求。同時(shí)，《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》《上市公司章程指引》《上市公司治理準(zhǔn)則》均對(duì)獨(dú)董專門會(huì)議的職責(zé)、會(huì)議機(jī)制作了規(guī)定。

《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》第十七條規(guī)定了獨(dú)董的職責(zé)，第十八條授予獨(dú)董特別職權(quán)。需要指出的是，第十八條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)（獨(dú)立聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)、提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)或董事會(huì)會(huì)議）、第二十三條所列董事會(huì)審議事項(xiàng)（關(guān)聯(lián)交易、變更或者豁免承諾的方案、反收購(gòu)決策及措施），其前置程序?yàn)閼?yīng)當(dāng)經(jīng)獨(dú)董專門會(huì)議審議?！渡鲜泄菊鲁讨敢纷髁祟愃频囊?guī)定。

上市公司未在董事會(huì)中設(shè)置提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)的，由獨(dú)董專門會(huì)議代行職責(zé)?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》《上市公司章程指引》《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》對(duì)此也作了相對(duì)一致的規(guī)定。

對(duì)于獨(dú)董專門會(huì)議的會(huì)議機(jī)制，《上市公司章程指引》《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》均規(guī)定，獨(dú)董專門會(huì)議由過(guò)半數(shù)獨(dú)董共同推舉一名獨(dú)董召集和主持；召集人不履職或者不能履職時(shí)，兩名及以上獨(dú)董可以自行召集并推舉一名代表主持。按照通常理解，若獨(dú)董人數(shù)不少于3人，“過(guò)半數(shù)”為不少于2人，“兩名及以上”的規(guī)定是對(duì)“過(guò)半數(shù)”的進(jìn)一步明確。

值得一提的是，根據(jù)原國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布并實(shí)施的《會(huì)議分類和術(shù)語(yǔ)》（標(biāo)準(zhǔn)號(hào)：GB/T 30520-2014），會(huì)議是指在特定的時(shí)間和空間，通過(guò)發(fā)言、討論、演示、商議、表決等多種形式以達(dá)到議事協(xié)調(diào)、交流信息、傳播知識(shí)、推介聯(lián)絡(luò)等目的的一定人數(shù)的群體活動(dòng)。盡管該標(biāo)準(zhǔn)未對(duì)會(huì)議最低人數(shù)作出規(guī)定，但一般認(rèn)為，會(huì)議應(yīng)為“三人或三人以上參與的、有組織的商議活動(dòng)”，兩人交流屬于“會(huì)談”或“磋商”。

若僅有2名獨(dú)董，其中1名召集人不履職或者不能履職時(shí)，僅剩1名獨(dú)董，怎么才能符合兩名及以上獨(dú)董可以自行召集并推舉一名代表主持的要求呢？

新公司法在董事會(huì)的設(shè)置上，賦予公司更加自由、寬松的選擇。但上市公司畢竟不同，董事會(huì)的決策要更有科學(xué)性、民主性、有效性，以合理配置董事會(huì)成員為核心之義。這里正好引用《董事會(huì)》雜志的經(jīng)典語(yǔ)句“偉大的公司需要偉大的董事會(huì)”。不同于成長(zhǎng)期企業(yè)，上市公司董事會(huì)的人員規(guī)模并非越小越好、越降越好。

作者系北京市煒衡（濟(jì)南）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人