一、前言

當(dāng)前，購買、收受公民個人信息從事廣告推銷等合法經(jīng)營活動的情形較為普遍。在該情況下，葉斌律師（浙江允道律所主任、創(chuàng)始合伙人、刑事團(tuán)隊負(fù)責(zé)人）領(lǐng)銜的允道刑事團(tuán)隊—— 作為專注杭州刑事辯護(hù)、深耕刑事領(lǐng)域 18 年的專業(yè)團(tuán)隊，對此類行為的法律規(guī)定、司法解釋及辯護(hù)思路做一期實務(wù)研究。

二、侵犯公民個人信息罪的法律規(guī)定

第二百五十三條之一

【侵犯公民個人信息罪】違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。

單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

三、非法經(jīng)營罪的司法解釋規(guī)定

《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第一條　刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“公民個人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，包括姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。

第六條 為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受本解釋第五條第一款第三項、第四項規(guī)定以外的公民個人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上的；（二）曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收受公民個人信息的；（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

第十條　實施侵犯公民個人信息犯罪，不屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，行為人系初犯，全部退贓，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰。

《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

為合法經(jīng)營活動購買、收受公民個人信息定罪量刑的特殊標(biāo)準(zhǔn)。

從實踐來看，購買、收受公民個人信息從事廣告推銷等活動的情形較為普遍。為了秉持刑法的謙抑性，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，《解釋》第6條第1款規(guī)定：“為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受本解釋第5條第1款第（3）項、第（4）項規(guī)定以外的公民個人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：

（一）利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上的；

（二）曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收受公民個人信息的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

這是《解釋》針對為合法經(jīng)營活動而購買、收受公民個人信息的行為設(shè)置的專門的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。而且，考慮到此類行為社會危害性不大，即使構(gòu)成犯罪，通常也不需要升檔量刑，故只規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重的具體情形。

需要注意的是，適用該定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)須滿足三個條件：一是為了合法經(jīng)營活動，對此可以綜合全案證據(jù)認(rèn)定，但主要應(yīng)當(dāng)由被告人方提供相關(guān)證據(jù)；二是限于普通公民個人信息，即不包括可能影響人身、財產(chǎn)安全的敏感信息；三是信息沒有再流出擴(kuò)散，即行為方式限于購買、收受。根據(jù)《解釋》第6條第2款的規(guī)定，如果將購買、收受的公民個人信息非法出售或者提供的，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用《解釋》第5條的規(guī)定。

對此應(yīng)當(dāng)注意的是，為了合法經(jīng)營活動交換公民個人信息的，由于在獲取信息的同時造成了信息擴(kuò)散，不符合前述三個要件，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)適用《解釋》第5條的規(guī)定。

四、辯護(hù)思路

葉斌律師團(tuán)隊累計辦結(jié)刑事案件超 2000 件，其中為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受公民個人信息的行為涉嫌侵犯公民個人信息罪的案件占比顯著，團(tuán)隊 20 余人依托 “專業(yè)、靠譜、有經(jīng)驗” 的服務(wù)理念，總結(jié)出以下輕罪辯護(hù)思路，多次成功幫助當(dāng)事人將刑期降檔，降低量刑風(fēng)險。

（一）限于普通公民個人信息

第一，排除不屬于刑法意義上的“公民個人信息”。

“公民個人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人身份或者反映特定自然人活動情況的各種信息，刑法中的“公民個人信息”必須能夠識別特定自然人的身份，即使其反映自然人的活動情況，也應(yīng)該是建立在身份識別的基礎(chǔ)之上，不具備身份識別性的單純的活動信息不應(yīng)被認(rèn)定為屬于“公民個人信息”的范疇。

第二，限于普通公民個人信息。

解釋第5條第1款第（3）項、第（4）項規(guī)定以外的公民個人信息。

排除與公民個人隱私以及個人人身、財產(chǎn)安全密切相關(guān)的信息。

《解釋》第五條第一款第三項即行蹤軌跡信息、通訊內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息；

《解釋》第五條第一款第四項即住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等信息。

第三，去除重復(fù)相同、不具有真實性有效性的“公民個人信息”。

對查獲的信息條數(shù)進(jìn)行去重，選擇變動性較小的信息，如身份證號碼、出生日期等作為基準(zhǔn)要素以排除重復(fù)信息。

對查獲的信息條數(shù)進(jìn)行抽樣鑒真，虛假的公民個人信息，不屬于刑法意義上的“公民個人信息”。

（二）為合法經(jīng)營活動

第一，非法獲取公民個人信息后可能是自行持有。

第二，非法獲取公民個人信息后可能是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動。

合法經(jīng)營應(yīng)當(dāng)基于“不違反國家規(guī)定”且不會“嚴(yán)重擾亂社會秩序”。

合法經(jīng)營是指經(jīng)營資質(zhì)、經(jīng)營范圍等符合法律、行政法規(guī)規(guī)定。

（三）證明情節(jié)嚴(yán)重的證據(jù)是否確實、充分

（一）利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上的；

必須把握好“非法購買、收受的公民個人信息”與“合法經(jīng)營并獲利”的對應(yīng)關(guān)系，即非法購買、收受的公民個人信息系被用于合法經(jīng)營活動，且該合法經(jīng)營活動的獲利達(dá)到5萬元。

辯護(hù)思路：

1. 能否從海量的信息中甄別出那些系被利用且已獲利的信息；
2. 證明信息是否已經(jīng)用于合法經(jīng)營活動；
3. 證明信息已經(jīng)用于合法經(jīng)營活動且獲利多少；
4. 除被告人的供述外，有無其他證據(jù)相互印證；
5. 能否排除獲利來自于被告人其他合法經(jīng)營活動所得的合理懷疑；

（二）曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收受公民個人信息的；

（三）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

（四）剛剛達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，能否免予刑事處罰

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

為合法經(jīng)營活動而非法購買普通公民個人信息，利用非法購買的普通公民個人信息獲利剛剛達(dá)到5萬元以上，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微。行為人歸案后如實供述系坦白，主動退出全部違法所得，此前沒有違法犯罪前科，系初犯偶犯，可以免予刑事處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，人民檢察院可以作出不起訴決定。

五、結(jié)語

《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個人信息案件指引》，對侵犯公民個人信息案件的審查起訴工作還應(yīng)堅持“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，保證定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定的事實已排除合理懷疑。葉斌律師領(lǐng)銜的允道刑事團(tuán)隊，依托 18 年刑事辯護(hù)經(jīng)驗，以“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”為切入點，精準(zhǔn)把控案件關(guān)鍵節(jié)點。在維護(hù)法律權(quán)威的同時，始終堅持罪刑相適應(yīng)原則，最大限度維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，為涉案人員提供專業(yè)、靠譜的法律支持，助力實現(xiàn)公平公正的司法裁判。

杭州刑事律師葉斌簡介葉斌律師，刑事辯護(hù)律師，浙江允道律師事務(wù)所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來，專注刑事辯護(hù)領(lǐng)域，帶領(lǐng)團(tuán)隊辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當(dāng)事人爭取到取保候?qū)?、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經(jīng)營罪、開設(shè)賭場罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經(jīng)驗。團(tuán)隊承諾專業(yè)服務(wù)、追求有效辯護(hù)，在杭州有良好的口碑。如果您遇到本文提及的刑事案件，點擊這里免費咨詢杭州刑事律師葉斌