作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

為了滿足部分境外客戶使用USDT結(jié)算的需求，外貿(mào)商張三手上也持有一些USDT，有些是作為貨款從境外客戶處收取的，有些是自己找境內(nèi)幣商以人民幣購買或用外匯從境外購買的。在出金時，張三有時找人換為人民幣，有時找人換為美元等外匯。

對于張三的行為，如何評價？

這需要根據(jù)USDT來源的不同，分別予以判斷：

如果來源不合法，即USDT來自涉贓涉罪的錢包地址或查實(shí)是用贓款買的，在認(rèn)定張三主觀明知的情況下，就可能構(gòu)成洗錢罪、掩飾隱瞞犯罪所得罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

如果來源合法，即USDT是境外客戶合法購入并當(dāng)作貨款結(jié)算：

由于USDT既不是法幣，也不屬于外匯，所以張三后續(xù)將這些U換為人民幣或美元，實(shí)際上是一種出售虛擬商品的行為，無論對方給的是人民幣還是美元（排除贓款情形），出金這個環(huán)節(jié)是合法的。

但是，不要忘了。

這些USDT是張三出口貨物的對價，正常應(yīng)該是外商以外幣支付或基于1039模式以人民幣支付，最后按流程結(jié)匯到張三的境內(nèi)賬戶。

現(xiàn)在改為以USDT結(jié)算，張三再將這些USDT以O(shè)TC交易兌換為人民幣或美元等外匯，相當(dāng)于繞開了正常的收匯結(jié)匯流程，出口不收匯，前后環(huán)節(jié)串聯(lián)起來就可能構(gòu)成“截留外匯”式逃匯（《外匯管理?xiàng)l例》第39條）或變相買賣外匯（《外匯管理?xiàng)l例》第45條）。

構(gòu)成逃匯的，一般由外匯局責(zé)令調(diào)回外匯，處逃匯金額30%上下的罰款；單筆逃匯達(dá)200萬美元或累計數(shù)額達(dá)500萬美元，可能構(gòu)成逃匯罪。

構(gòu)成變相買賣外匯的，一般由外匯局給予警告、沒收違法所得，處違法金額30%上下的罰款；換匯數(shù)額達(dá)500萬元或非法獲利達(dá)10萬元的，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

02

就自然人或外貿(mào)個體戶而言，接受USDT再私下兌換為人民幣或外匯，有截留外匯的嫌疑，可能構(gòu)成行政違法，但很難構(gòu)成逃匯罪：一是因?yàn)樵撟飪H成立單位犯罪，即其犯罪主體限于公司、企業(yè)或其他單位，二是該罪的立案追訴門檻相對較高，個體外貿(mào)商的交易體量不太容易達(dá)到。

從另外一個角度，外貿(mào)商將持有的USDT兌換為本幣或外幣，客觀上將“出口貨物—外匯（貨款）—人民幣（結(jié)匯）”模式變成了“出口貨物—USDT（貨款）—美元/人民幣（OTC交易）”模式，原本需要在銀行辦理結(jié)匯，現(xiàn)在只需要找到人出U就行了，這就是以USDT為媒介繞開國家指定交易場所來兌換本外幣的行為，可能構(gòu)成“變相買賣外匯”，屬于行政違法。

那么，如果數(shù)額累計到500萬元，有沒有可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪呢？

可能性很小。

因?yàn)橥赓Q(mào)商持有的USDT是出口貨物的對價，系合法收入，后續(xù)將U兌換為本外幣自用的行為不是經(jīng)營行為，也沒有非法營利目的。

一，外貿(mào)商的主業(yè)是外銷，其經(jīng)營性體現(xiàn)在出口貨物，賺的是賣貨差價。也就是說，外貿(mào)商因?yàn)槌隹诙盏降呢浛钍呛戏ǖ模皇怯幸徊糠重浛钍峭馍桃訳SDT形式支付的，那么這些USDT也屬于“貨款”。外貿(mào)商將這些“貨款”兌換為本幣或外幣，相當(dāng)于將出口創(chuàng)收的外匯進(jìn)行結(jié)匯，這既不是一個持續(xù)性的常業(yè)行為，也不具有營利性，不屬于經(jīng)營行為。

二，《外匯管理?xiàng)l例》第45條規(guī)定的四類非法換匯行為，即私自買賣外匯、介紹買賣外匯、倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。在行政法層面，這四類換匯行為的違法性在于“繞開了國家指定的外匯交易場所”，因?yàn)閿_亂了國家的外匯管理秩序：凡是本外幣的兌換，必須在銀行等國家指定的外匯機(jī)構(gòu)辦理。至于是否具有營利目的，無所謂，有或沒有都已經(jīng)構(gòu)成行政違法了。

但是，如果認(rèn)定具有營利目的，且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的，就可能構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

而認(rèn)定“營利目的”，主要看行為人是否明知違反國家規(guī)定仍通過提供長期、持續(xù)的換匯服務(wù)賺取手續(xù)費(fèi)或差價。

比如，近期在上海二中院舉行的“涉虛擬貨幣犯罪案件的適法統(tǒng)一”研討會之案例6：

胡某在國外經(jīng)營虛擬貨幣買賣業(yè)務(wù)，部分國內(nèi)客戶有兌換美元的需求，部分國外客戶有兌換人民幣的需求，故胡某幫國內(nèi)客戶將U變?yōu)槊涝R入指定的境外賬戶，也幫國外客戶將U換為人民幣并匯入指定的境內(nèi)賬戶，并從中收取手續(xù)費(fèi)300余萬元。

對此，研討會的觀點(diǎn)是：

胡某的行為具有常業(yè)性、營利性，且其明知他人想在國家規(guī)定的交易場所外進(jìn)行人民幣與美元之間的兌換，仍提供“本幣-虛擬貨幣-外幣”兌換服務(wù)，屬于變相買賣外匯，其從中非法牟利300余萬元，宜認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

可見，即便單次、偶發(fā)的非法換匯行為存在營利動機(jī)，也不一定能認(rèn)定為非法經(jīng)營罪中的“非法營利目的”，因?yàn)樵撟镆罂陀^行為具有常業(yè)性（長期、持續(xù)性經(jīng)營）和營利性（賺取服務(wù)費(fèi)或差價）特征。

可能是基于這個考慮，兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》對上述四類非法換匯行為進(jìn)行了限縮，明確指出僅有“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”這兩類行為可構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

03

在外匯類非法經(jīng)營案件中，當(dāng)事人如果出于自用目的而將個人合法收入用于私下?lián)Q匯的，屬于換匯自用者，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。即便牽連涉案了，也能爭取不起訴的結(jié)果，以下是兩個法定不起訴的案例：

溫檢公訴部刑不訴〔2019〕1號，

L某通過電話、微信等方式與Z某（已判決）聯(lián)絡(luò)，先后十次共將44.5萬美元以當(dāng)時的銀行外匯牌價兌換給Z某，以換取288.9萬元人民幣。

檢察院認(rèn)為，L某雖然違反國家外匯管理規(guī)定兌換外匯給他人，但其兌換的外匯均來自本人經(jīng)營的外貿(mào)公司貨款，且其并非以牟利為目的，其行為不具有經(jīng)營性質(zhì)，不符合外匯類非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

據(jù)此，C某沒有非法經(jīng)營的犯罪事實(shí)，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，故決定對C某（法定）不起訴。

溫檢公訴部刑不訴〔2019〕2號，

C某通過電話、微信等方式與Z某（已判決）聯(lián)絡(luò)，以銀行實(shí)時外匯牌價將本人公司離岸賬戶內(nèi)的88萬美元兌換給Z某。

檢察院認(rèn)為，C某雖然違反國家外匯管理規(guī)定兌換外匯給他人，但其外匯均來源于其本人經(jīng)營的外貿(mào)公司的貨款，且其并非以牟利為目的，其行為不具有經(jīng)營性質(zhì)，不符合外匯類非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

據(jù)此，C某沒有非法經(jīng)營的犯罪事實(shí)，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，故決定對C某（法定）不起訴。

相應(yīng)地，外貿(mào)商在出口貿(mào)易中收取USDT作為貨款，再兌換為人民幣或美元等外匯的行為，雖然有逃匯或非法換匯的行政違法風(fēng)險，但不太可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因?yàn)閁SDT本質(zhì)上是出口貨物的對價，屬于外貿(mào)商的合法收入，而以合法收入換匯自用的，是換匯自用者，不構(gòu)成犯罪。