裁判案例：私募基金突破“私”的界限，是否必然屬于非法集資

裁判要旨：

1.私募基金本質(zhì)是非公開，募集機構(gòu)在推介基金之前應(yīng)當(dāng)履行特定對象確定程序。實質(zhì)上背離非公開性質(zhì)的“私募”行為，只關(guān)注投資資金，具有公開性。

2.募集機構(gòu)通過風(fēng)險可控、收益保障、展示預(yù)期年化收益、基金業(yè)績比較基準(zhǔn)等變相承諾保本付息；開展基金時未盡職調(diào)查，未真正核查投資標(biāo)的，未對投資資金進(jìn)行監(jiān)管，未如實向投資者履行信息披露義務(wù)。在資金募集、合格投資者、投資運作等方面嚴(yán)重違法違規(guī)。

3.募集機構(gòu)與項目公司關(guān)系密切，投前未嚴(yán)格審核項目公司投資標(biāo)的，投后未對資金實質(zhì)監(jiān)管。導(dǎo)致為項目公司發(fā)行的多個基金產(chǎn)品資金混同，未專款專用，形成資金池。事實上形成了募集機構(gòu)為融資端，項目公司為資產(chǎn)端的非法吸儲整體，具備了非法性、公開性、利誘性、社會性特征。

4.證據(jù)無法證明用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，無法認(rèn)定非法占有集資款的故意。但是，集資后未用于約定項目欺騙投資人，任意使用投資款，讓投資人資金處于較大的風(fēng)險之下，造成投資人巨大損失，在量刑時應(yīng)予從重處罰。

5.證據(jù)不足以證明存在“違法違規(guī)”的基金產(chǎn)品，且已經(jīng)清算完畢，相應(yīng)數(shù)額不計入犯罪數(shù)額。

案情簡介（法院查明）：

1.A公司在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募投資基金管理人，楊某為實際控制人。B公司（實控人陸某）作為項目方，先后成立多個私募投資基金。

2.經(jīng)營期間，在多地設(shè)立銷售點，通過業(yè)務(wù)員推薦介紹、口口相傳等方式向社會公眾宣傳上述基金產(chǎn)品，招攬投資人，向投資人承諾相對固定的年化收益，并以“還款擔(dān)?！薄帮L(fēng)險可控”“收益有保障”等變相承諾基金產(chǎn)品保本付息等方式吸收資金。

3.A公司將多個基金產(chǎn)品的資金轉(zhuǎn)至B公司，B公司將公司自有資金、來自其他賬戶資金混同后轉(zhuǎn)至多個公司、個人賬戶，用于運營項目、歸還投資人本息。

判決結(jié)果：楊某等人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，處以八年和九年有期徒刑，向A、B公司追繳涉案款項，楊某、陸某在其犯罪行為造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)退賠責(zé)任，所得款項按照比例發(fā)還集資參與人。

案例來源：

上海市黃浦區(qū)人民法院(2022)滬0101刑初260號刑事判決書

辯護(hù)思考：

1.非法集資中典型罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，如果查明具有非法占有目的，比如將資金揮霍、轉(zhuǎn)移，或者吸收資金與生產(chǎn)經(jīng)營所使用資金嚴(yán)重失衡的，就構(gòu)成集資詐騙罪。

2.非法吸收公眾存款罪的四個基本條件是非法性、公開性、利誘性和社會性。若私募基金突破了“私”的界限，公開宣傳，面向的投資不是特定對象，就具備了非法性、公開性和社會性特征。

3.但是，僅有前述三個特征不足以構(gòu)成本罪，還需要具有利誘性特征。原因就在于，如果沒有利誘性，宣傳稱產(chǎn)品風(fēng)險極高也不會吸引投資者，因此利誘性是造成社會危害擴(kuò)大的重要原因。

利誘性的本質(zhì)在于保本付息，突破了投資的界限，使投資行為變身為借款行為，可以說就是名為投資實為借貸。

4.單位犯罪要求以單位之名開展經(jīng)營活動，具有單位決策、收益等歸單位等實質(zhì)特征。單位犯罪中，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以刑罰。

5.非法吸收公眾存款罪中違法所得的認(rèn)定及追繳。《刑法》第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還……”《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2014)16號）第五條規(guī)定“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。”

根據(jù)規(guī)定，集資款屬于違法所得的范疇，應(yīng)當(dāng)追繳。理論上，追繳的主體范圍包括全部犯罪分子。但實踐中，往往追究實際控制人，但對于吸收資金的工作人員，比如業(yè)務(wù)員往往也有責(zé)令退賠的。但此時，就有一個問題——重復(fù)退賠。

筆者意見，在刑事判決中，如果單位犯罪，除了責(zé)令單位退賠，單位實際控制人亦應(yīng)在追究之列。而對于其他的犯罪主體則以其實際獲得的違法所得為限，更符合罪刑相當(dāng)?shù)木瘛?/p>