羅翔

中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

近日，有人提出吸毒入刑的主張。不少人問我的立場，我的立場就是需要具體問題具體分析，和光同塵較之非黑即白也許是一個較好的選擇。從應(yīng)然的角度，吸毒入刑有一定的道理；從實然的角度，不少吸毒行為本來就已經(jīng)進(jìn)入現(xiàn)行刑法。維特根斯坦說，“我的語言的界限意味著我的世界的界限”，哲學(xué)就是語言游戲。很多時候，公共討論的分歧在于人們對于相同的語言采取了不同的理解。但是語言本身是具有模糊性的，一個詞、一個句子的意義，并非百分之百對應(yīng)著客觀世界中的某個實體，在不同的語境中含義是不一樣的。

一、關(guān)于吸毒應(yīng)然的入刑

吸毒是否屬于犯罪，從而應(yīng)按照刑法處理呢？這取決于對犯罪與刑法的定義。一般認(rèn)為，三年有期徒刑是輕、重罪的分界點。2023年《刑事檢察工作白皮書》顯示，在檢察機關(guān)審查起訴的案件中，判處三年有期徒刑以下刑罰的輕罪案件人數(shù)占比從1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。不少學(xué)者認(rèn)為，我國犯罪治理已邁入“輕罪時代”。還有學(xué)者提出微罪概念，認(rèn)為不滿一年有期徒刑的犯罪屬于微罪，但主流意見認(rèn)為，這種微罪其實也屬于輕罪。如果保留微罪的概念，它其實應(yīng)該是治安管理處罰法規(guī)制的不法行為。這也是為什么學(xué)界往往把治安管理處罰法稱之為“小刑法”。根據(jù)治安管理處罰法的規(guī)定，吸食、注射毒品的，可以進(jìn)行行政拘留。因此，如果把治安管理處罰法稱之為“小刑法”，那么吸毒自然也屬于犯罪。

行政拘留是一種非常嚴(yán)厲的處罰措施，對此學(xué)界大致有兩種立場。一種是將治安管理處罰納入刑法，由法院進(jìn)行裁決，不少刑法學(xué)者主張這種觀點。在剝奪人身自由方面，行政拘留比限制人身自由的管制、緩刑更嚴(yán)厲。既然更輕的管制、緩刑都要由法院裁判，那么更重的行政拘留更應(yīng)接受事前的司法審查。按照這種觀點，吸毒等治安不法行為自然也應(yīng)該放在整體的刑法典中進(jìn)行規(guī)制。

行政法的學(xué)者一般不采取上述立場，他們主要認(rèn)為行政拘留必須接受聽證，行政處罰應(yīng)當(dāng)盡可能少用拘留，如果適用拘留的處罰決定，那就必須要有聽證程序，給當(dāng)事人更多事前救濟的機會。新修訂的治安管理處罰法第一百一十七條部分采納了這種見解，“公安機關(guān)作出吊銷許可證件、處4000元以上罰款的治安管理處罰決定或者采取責(zé)令停業(yè)整頓措施前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證；違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證。對……可能執(zhí)行行政拘留的未成年人，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知未成年人和其監(jiān)護(hù)人有權(quán)要求舉行聽證；未成年人和其監(jiān)護(hù)人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證……前兩款規(guī)定以外的案情復(fù)雜或者具有重大社會影響的案件，違反治安管理行為人要求聽證，公安機關(guān)認(rèn)為必要的，應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證……”因此，對于未成年人的行政拘留，未成年人和其監(jiān)護(hù)人要求聽證的，公安機關(guān)必須舉行聽證。但是對于成年人而言，只有當(dāng)涉及吊銷許可證件、處4000元以上治安罰款或者采取責(zé)令停業(yè)整頓措施，經(jīng)當(dāng)事人請求，才應(yīng)當(dāng)舉行聽證。需要思考的是，剝奪人身自由的行政拘留是否比吊銷許可證、罰款、停業(yè)整頓對當(dāng)事人的影響更為嚴(yán)重呢？那么，對于上述兩種立場，哪種立場更為合適？還有待進(jìn)一步研究。

二、吸毒實然的入刑

厲行禁毒是我國對待毒品問題的一貫立場，從未松動。法律對吸毒也進(jìn)行了嚴(yán)厲的打擊與管控，雖然吸毒并未一律規(guī)定為現(xiàn)行刑法中的犯罪，但是不少吸毒及關(guān)聯(lián)行為在事實上都被規(guī)定為犯罪，吸毒既可能是重罪，也可能是輕罪，當(dāng)然也可能是治安管理處罰法上的微罪。比如，以販養(yǎng)吸是妥妥的販賣毒品罪；吸毒者持有毒品數(shù)量較大的構(gòu)成非法持有毒品罪，最高可以判處七年有期徒刑；吸毒者唆使他人一起吸的，可以構(gòu)成引誘、教唆吸毒罪；吸毒者讓他人一起陪吸的，可能構(gòu)成容留吸毒罪。諸如此類，不一而足。

對于按照現(xiàn)行刑法不構(gòu)成犯罪的吸毒行為，禁毒法也有非常嚴(yán)格的管控措施。1997年刑法第三百四十七條規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！钡?007年的禁毒法第五十九條卻規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰。顯然，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品一律構(gòu)成犯罪。但是按照禁毒法的規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品，還有不構(gòu)成犯罪、只按照治安處罰的可能。兩個法律顯然發(fā)生了沖突，原因何在？

一個重要原因可能跟毒品的定義有關(guān)。嚴(yán)厲打擊毒品犯罪是我們基本的刑事政策，但這并不意味著要搞簡單的“一刀切”。1997年刑法第三百五十七條對毒品進(jìn)行了定義：“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”2007年通過的禁毒法也采納了這個定義。可見，毒品除了人們所熟知的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因之外，還有很多使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。依據(jù)2025年修訂施行的《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的規(guī)定，“麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類分類列管”，其中《非藥用類麻醉藥品和精神藥品目錄》共規(guī)定了396種，《藥用類麻醉藥品目錄》共計32種，《藥用類精神藥品目錄》共計96種（第一類18種，第二類78種），不少治療抑郁、失眠的藥品都屬于精神藥品，比如人們熟知的佐匹克隆、唑吡坦（思諾思就是唑吡坦的常見商品名之一）。無論是藥用類和非藥用類的麻精藥品在法律定義上其實都屬于毒品。這就是為什么司法實踐中曾有一些抑郁癥患者從海外購買抗抑郁的藥品被判走私毒品罪，人生軌跡被完全改變。又如著名的“鐵馬冰河”案，罕見癲癇病患兒家屬購買國內(nèi)沒有上市的精神藥品氯巴占被控走私、販賣毒品罪。胡某某家中有患有癲癇疾病的未成年子女，日常服用喜保寧治療。在為女兒購買藥品的過程中，胡某某聯(lián)系到境外販賣氯巴占的人員。后胡某某為牟取利益，非法從事氯巴占、喜保寧代購，即低價從境外購買，加價后通過微信群向患有癲癇疾病人的家屬販賣。2023年3月31日，法院判決被告人不構(gòu)成走私販賣毒品罪，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但考慮到情節(jié)和社會危害，判處免予刑事處罰。

正是考慮到毒品有藥用和非藥用之分，所以禁毒法改變了刑法“一刀切”的規(guī)定，應(yīng)該說，這是一種明顯的制度進(jìn)步。根據(jù)禁毒法的規(guī)定，強迫他人吸食、注射毒品也有追究治安處罰的可能（比如父親強迫女兒服用含有一類精神藥品的“聰明藥”），所以新修訂的治安管理處罰法也進(jìn)行了相應(yīng)的調(diào)整。法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡可能面面俱到，不能掛一漏萬，也不能掛萬漏一，避免打擊不足和避免打擊過度是法律中一個永恒的矛盾。有人批評法律人思考問題容易想到極端案件，屬于以偏概全。但是，如果法律不考慮例外現(xiàn)象，有沒有可能當(dāng)你或你的家人成為例外，你們就成為了犧牲品呢？

同時，2023年6月26日最高人民法院《全國法院毒品案件審判工作會議紀(jì)要》也對相關(guān)問題作出了明確：“走私、販賣、運輸、制造國家規(guī)定管制的、沒有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，一般以走私、販賣、運輸、制造毒品罪定罪處罰……對于確有證據(jù)證明出于治療疾病等相關(guān)目的，違反有關(guān)藥品管理的國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成其他犯罪的，依法處理。實施帶有自救、互助性質(zhì)的上述行為，一般可不作為犯罪處理；確須追究刑事責(zé)任的，應(yīng)依法充分體現(xiàn)從寬。因治療疾病需要，在自用、合理數(shù)量范圍內(nèi)攜帶、寄遞國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品進(jìn)出境的，不構(gòu)成犯罪。”該紀(jì)要的觀點其實也是法律界的普遍共識，那就是罪刑相當(dāng)，比例原則，重罪重刑，輕罪輕刑，微罪微處，無罪不罰，而不能簡單的“一刀切”。因為，法律是對人最低的道德要求，己所不欲，勿施于人。

三、公共討論與有限理性

我們每個人都是有限的，所以每個公共議題可能都有正說、反說、折衷說，即便你堅持自己的觀點，但也許對立立場也有相對的合理性。有時和光同塵的“狐貍式”思維比非此即彼的“刺猬式”思維更恰當(dāng)。作為老師，我有一個很大的職業(yè)習(xí)慣，就是好為人師。但是我現(xiàn)在越來越覺得，因為立場背景等諸多因素不同，人其實是很難被說服的，因此說出觀點比說服他人更重要。有時說出你的觀點，其實就已經(jīng)盡到了責(zé)任。

法律變革并非學(xué)校的辯論賽，它要考慮很多問題，盡可能平衡各種利益，不能為了少數(shù)犧牲多數(shù)，否則就會出現(xiàn)特權(quán)；也不能只看多數(shù)，絲毫不顧及少數(shù)，否則就無法防止多數(shù)暴政，“蘇格拉底之死”也就會反復(fù)出現(xiàn)。

法律始終是一種平衡的藝術(shù)，沒有終局性的善，只有方向性的好。古人說，刑法起源于兵法，但兵法的最高境界是不戰(zhàn)而屈人之兵，攻心為上。懲罰不是越重越好，當(dāng)然也不是越輕越好，必須平衡懲罰不法和保障人權(quán)這兩個價值，“能攻心則反側(cè)自消，從古知兵非好戰(zhàn)；不審勢即寬嚴(yán)皆誤，后來治蜀要深思”。無論如何，法律人必須戒除對重刑主義的成癮性依賴。借用中國刑法學(xué)研究會會長賈宇老師在中國刑法研究會2025年全國年會的話：“摒棄對刑法的盲目迷信，推動慎刑原則在更大范圍內(nèi)達(dá)成共識，是我們這一代學(xué)人的使命?！?/p>

文章來源：“羅翔說刑法”，原文載于2025年12月11日《人民法院報》第2版，原標(biāo)題為《吸毒應(yīng)當(dāng)入刑嗎？》