陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)€人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所副主任

廣東盈?。ㄙF陽）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺(tái)“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識(shí)講座

《民法典》第七百八十八條之規(guī)定，“【建設(shè)工程合同定義和種類】建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！卑l(fā)包人與承包人之間存在建設(shè)合同施工合同關(guān)系，發(fā)包人有向承包人支付工程款的義務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款之規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間雖然沒有合同關(guān)系，但是在承包人欠付實(shí)際施工人工程款，且發(fā)包人欠付承包人工程款的情況下，實(shí)際施工人有權(quán)，有權(quán)突破合同相對性，要求發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。

如果承包人已經(jīng)向發(fā)包人提起訴訟，并取得生效判決的情況下，實(shí)際施工人還有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條之規(guī)定，要求發(fā)包人在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進(jìn)行分析。相關(guān)案例：（2021）最高法民終1305號

關(guān)于工程招投標(biāo)的情況：

2015年4月13日，某甲公司發(fā)布銅仁鳳凰機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建工程總承包招標(biāo)文件。

2015年6月3日，某甲公司向某乙公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，主要載明：你方2015年5月25日所遞交的銅仁鳳凰機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建工程總承包招標(biāo)的投標(biāo)文件已被我方接受，被確定為中標(biāo)人。中標(biāo)價(jià)：16980萬元，工期17個(gè)月。附隨的澄清、說明、補(bǔ)正事項(xiàng)紀(jì)要，是本中標(biāo)通知書的組成部分。

2015年6月26日，某乙公司向某鐵公司發(fā)出投標(biāo)邀請函，邀請某鐵公司對某乙公司作為EPC總包方對總包合同范圍的工程內(nèi)容進(jìn)行投標(biāo)。2015年7月，某鐵公司在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向某乙公司送交的投標(biāo)文件，參與投標(biāo)。

2015年8月14日，某乙公司確定某鐵公司為第一中標(biāo)候選人。2015年8月26日，某乙公司在啟動(dòng)招投標(biāo)程序后，向某鐵公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定某鐵公司為銅仁鳳凰機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建施工總承包工程的施工承包中標(biāo)人。

2015年8月26日當(dāng)天，某鐵公司收到該中標(biāo)通知書，并同意中標(biāo)通知的要求。

關(guān)于合同內(nèi)容約定的情況：

2015年7月1日，某甲公司為甲方，某乙公司（聯(lián)合體牽頭人）、某丙建設(shè)集團(tuán)公司（聯(lián)合體成員）作為乙方，就銅仁鳳凰機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建工程即案涉國內(nèi)航站樓工程，簽訂《EPC總包合同》約定合同總價(jià)為169,800,000元。

2015年8月26日，某乙公司作為發(fā)包人與某鐵公司作為承包人簽訂《銅仁鳳凰機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建工程施工總承包合同》（以下簡稱《施工總包合同》），約定暫定合同價(jià)格為23,400,000元。

關(guān)于合同履行的情況：

2014年1月起，某乙公司為銅仁鳳凰機(jī)場提供概念設(shè)計(jì)方案。2015年6月確定某乙公司中標(biāo)EPC工程總承包后，某乙公司于2015年6月20日提交初步設(shè)計(jì)正式版以及結(jié)構(gòu)初設(shè)報(bào)審。

2015年8月，某乙公司向業(yè)主方和某鐵公司發(fā)送國內(nèi)航站樓（未變更前）施工圖紙。2015年10月8日，國內(nèi)航站樓實(shí)際開工。

2017年3月16日，市設(shè)計(jì)質(zhì)量監(jiān)督站出具的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計(jì)文件審查合格書》，明確銅仁鳳凰機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建工程（室內(nèi)精裝修）驗(yàn)收合格。

2017年3月16日，市設(shè)計(jì)質(zhì)量監(jiān)督站出具的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計(jì)文件審查合格書》，明確銅仁機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建工程（建筑、結(jié)構(gòu)）（修改圖）驗(yàn)收合格。2017年3月27日，銅仁市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局形成銅仁鳳凰機(jī)場航站區(qū)改擴(kuò)建工程竣工驗(yàn)收備案表。

2017年4月1日，案涉國內(nèi)航站樓投入運(yùn)營。

因各方就案涉工程產(chǎn)生爭議，某鐵公司將某乙公司、某甲公司訴至法院，訴求某乙公司向某鐵公司支付工程款70453402.32元及利息，某甲公司在65587134.32元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任等。某乙公司提起反訴，訴求某鐵公司返還墊付費(fèi)用、支付違約金、扣減管理報(bào)酬等。

經(jīng)審理，一審法院認(rèn)定某鐵公司關(guān)于工程款的訴訟請求部分成立，某乙公司應(yīng)該向某鐵公司支付工程款。關(guān)于某鐵公司主張某甲公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。

一審法院認(rèn)為：本案不能認(rèn)定某鐵公司是案涉國內(nèi)航站樓工程的實(shí)際施工人。

首先，某鐵公司并非借用資質(zhì)施工人，也并非是違法轉(zhuǎn)包人。其次，某鐵公司并非違法分包人。案涉《EPC總包合同》合法有效。案涉《施工總包合同》也合法有效。對于某鐵公司在《施工總包合同》之外某乙公司總包范圍之內(nèi)的施工的項(xiàng)目，雖然可能因其未經(jīng)招投標(biāo)程序而成為無效的施工合同，但是不能因此認(rèn)定某乙公司屬于違法分包，也不能因此認(rèn)定某鐵公司是違法分包人。理由如下：

第一，《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！薄督ㄔO(shè)工程管理?xiàng)l例》（2000年1月30日公布施行版）第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：

總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”根據(jù)上述規(guī)定，除鋼結(jié)構(gòu)等工程某乙公司分包給某鐵公司該情形是否可以認(rèn)定為違法分包需要進(jìn)一步分析，某乙公司的在本案中約定分包或者事實(shí)上分包給某鐵公司施工的事實(shí)，均不符合上述規(guī)定關(guān)于違法分包的認(rèn)定情形。

第二，關(guān)于某乙公司將鋼結(jié)構(gòu)等工程分包給某鐵公司是否屬于違法分包的問題。一方面，鋼結(jié)構(gòu)工程并非全部屬于主體工程。另一方面，即使本案認(rèn)定某乙公司存在將其承包的主體工程再分包的事實(shí)，但是基于本案某乙公司已經(jīng)取得工程總承包的資質(zhì)，并且其總包案涉工程符合1999年8月26日中華人民共和國建設(shè)部出臺(tái)《關(guān)于推進(jìn)大型工程設(shè)計(jì)單位創(chuàng)建國際型工程公司的指導(dǎo)意見》關(guān)于“各主管部門要選擇一些建設(shè)項(xiàng)目，由創(chuàng)建國際型工程公司的設(shè)計(jì)單位，按EPC總承包的模式實(shí)施建設(shè)。”以及2003年2月13日中華人民共和國建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(建市〔2003〕30號)

關(guān)于“鼓勵(lì)具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)和施工企業(yè)，通過改造和重組，建立與工程總承包業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)、項(xiàng)目管理體系，充實(shí)項(xiàng)目管理專業(yè)人員，提高融資能力，發(fā)展成為具有設(shè)計(jì)、采購、施工（施工管理）綜合功能的工程公司，在其勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)等級許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)?！币?guī)定的精神，此時(shí)，在某乙公司具有總包資質(zhì)情形下，并以在EPC總包方式管理工程的情況下，某乙公司將鋼結(jié)構(gòu)工程再分包，不宜認(rèn)定為違法分包。

還需要說明的是，建筑師負(fù)責(zé)制結(jié)合EPC總承包，也就某乙公司所說的“清華惟邦營造法RD+EPC模式”，作為一個(gè)新生事物，對于促進(jìn)我國建筑行業(yè)轉(zhuǎn)型升級，提升建筑品質(zhì)具有積極的探索意義，是符合國際發(fā)展趨勢，對此應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)與支持。因此，應(yīng)當(dāng)允許在其在我國探索初期，存在一些問題，不宜作出否定性的評價(jià)。

綜上，某鐵公司在案涉國內(nèi)航站樓工程項(xiàng)目中，不宜認(rèn)定為違法分包人。

還需要補(bǔ)充說明的是，即使認(rèn)定某鐵公司是實(shí)際施工人，但是適用《解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴(yán)格條件限制的。原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。

總之，某鐵公司要求某甲公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有事實(shí)與法律依據(jù)；某鐵公司要求某甲公司承擔(dān)其他形式的連帶責(zé)任，也沒有事實(shí)與法律依據(jù)。

某乙公司與某鐵公司均不服一審法院作出的判決結(jié)果，向最高人民法院提起上訴。

關(guān)于某甲公司是否應(yīng)當(dāng)在欠付某乙公司工程款范圍內(nèi)向某鐵公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。

最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該條文賦予實(shí)際施工人在存在轉(zhuǎn)包和違法分包情形的建設(shè)工程施工合同中，可在符合特定條件下突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。

本案中，某乙公司和某鐵公司通過招投標(biāo)程序訂立的《施工總包合同》僅包含基礎(chǔ)工程和鋼結(jié)構(gòu)工程，而某乙公司在其EPC總包范圍內(nèi)交由某鐵公司實(shí)際施工的工程范圍包含基礎(chǔ)工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、屋面幕墻工程、室內(nèi)精裝修工程、暖通空調(diào)工程、給排水消防工程和強(qiáng)電工程?；A(chǔ)工程和鋼結(jié)構(gòu)工程屬于合法分包，因此，某鐵公司主張某甲公司在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對其承擔(dān)責(zé)任無法律依據(jù)，本院不予支持。

余下工程項(xiàng)目未經(jīng)過招投標(biāo)程序，已違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；……”，屬于違法分包，因案涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，某鐵公司原則上可作為實(shí)際施工人主張某甲公司在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對其承擔(dān)責(zé)任。

但是，承包人某乙公司已經(jīng)通過（2021）最高法民終1312號案件[一審案號：（2018）黔民初109號]起訴發(fā)包人某甲公司支付工程款，并沒有存在怠于主張權(quán)利情形，且本院已判決某甲公司向某乙公司支付欠付金額，為防止出現(xiàn)不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務(wù)向承包人和實(shí)際施工人重復(fù)清償，本院不再另行判決某甲公司在欠付某乙公司工程款范圍內(nèi)向某鐵公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

最終，最高人民法院對某鐵公司關(guān)于某甲公司連帶責(zé)任的上訴請求予以駁回，維持原判。

根據(jù)上述最高人民法院的判例可知，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條雖然賦予實(shí)際施工人有權(quán)在向承包人主張工程款的同時(shí)要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，如果承包人已經(jīng)向發(fā)包人提起訴訟，且生效判決文書已經(jīng)判決發(fā)包人向承包人支付工程款的情況下，法院可以基于防止出現(xiàn)重復(fù)清償?shù)目剂?，不支持?shí)際施工人關(guān)于發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍承擔(dān)責(zé)任的訴求。

司法實(shí)踐中，普遍存在作為被掛靠單位的承包人涉及多起訴訟糾紛的情形，雖然承包人訴求發(fā)包人的工程款案件勝訴，但承包人向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行后，所執(zhí)行到的款項(xiàng)容易被案外人凍結(jié)或者劃扣，從而導(dǎo)致作為掛靠人的實(shí)際施工人的權(quán)益受損?？陀^上，實(shí)際施工人對承包人的工程款權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)，而實(shí)際施工人又欠付下游班組的勞務(wù)費(fèi)、材料商的材料款等款項(xiàng)。如果實(shí)際施工人的工程款權(quán)益得不到保障，很可能會(huì)引發(fā)更多的訴訟糾紛以及社會(huì)不穩(wěn)定因素。

因此，實(shí)際施工人應(yīng)及時(shí)關(guān)注被掛靠單位或承包人的資信和經(jīng)營狀況，一旦發(fā)現(xiàn)其嚴(yán)重惡化，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)盡早收集相關(guān)證據(jù)，盡早確定訴訟方案，以自身的名義提起訴訟，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

陳奇律師工程案例100期之第八十一期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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