來源：《中國律師》

在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為企業(yè)核心競爭力的重要組成部分，同時涉及知識產(chǎn)權(quán)的爭議和糾紛也越來越復(fù)雜和多樣化。專利侵權(quán)訴訟是權(quán)利人維護(hù)其權(quán)益的重要手段，專利侵權(quán)案件是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域較為復(fù)雜的案件類型，尤其是發(fā)明專利的侵權(quán)案件，其在授權(quán)前均已經(jīng)過充分的實質(zhì)性審查，穩(wěn)定性較高，因此對于企業(yè)或個人而言，在面對專利侵權(quán)訴訟時不僅是采取常用的專利無效策略，更要充分考慮每個技術(shù)特征與被訴產(chǎn)品的對應(yīng)關(guān)系，結(jié)合案件的具體情況，采取相適應(yīng)的訴訟策略。

被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定：“被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)的保護(hù)范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。”

被訴侵權(quán)技術(shù)方案未落入專利權(quán)利要求保護(hù)范圍即不符合“全覆蓋原則”抗辯。根據(jù)“全覆蓋原則”，構(gòu)成專利侵權(quán)的前提為被訴侵權(quán)技術(shù)方案與涉案專利權(quán)利要求所描述的全部技術(shù)特征相同或者等同，被訴侵權(quán)技術(shù)方案需逐一與涉案專利技術(shù)特征對比，找到突破點，案件審理過程甚至可能需要針對不同的漢字進(jìn)行論證，尤其是生物化學(xué)類等專利文件，其在專利申請過程中依照的專利審查指南等均有特殊規(guī)定，針對化學(xué)式、成分等都有較為嚴(yán)格的要求。作為從事知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的代理律師，需要對專利文件從撰寫到授權(quán)以及專利權(quán)無效等全流程充分熟悉，從而提出相應(yīng)的訴訟策略。

例如，在一起有關(guān)生物醫(yī)藥發(fā)明的專利侵權(quán)案件中，筆者通過對涉案專利文件的綜合判斷，向法庭闡明涉案專利權(quán)利要求“……組成成分為Na2O、CaO……”的表述為封閉式表達(dá)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品在僅含有Na2O、CaO及雜質(zhì)的前提下才落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，否則不構(gòu)成侵權(quán)。再如，某實用新型專利侵權(quán)案件中，其涉案專利的權(quán)利要求表述為“……裝置均由多個高壓靜電板(14)并排構(gòu)成……”。通過向法庭證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采取的技術(shù)方案不屬于并排構(gòu)成，法院最終判決被訴侵權(quán)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)。另需注意的是，每個權(quán)利要求都構(gòu)成單獨的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)產(chǎn)品需與每個權(quán)利要求的技術(shù)特征單獨對比，只要被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入任何一項權(quán)利要求的保護(hù)范圍，即構(gòu)成侵權(quán)。

現(xiàn)有技術(shù)抗辯

《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第六十七條規(guī)定：“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵犯人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”

《解釋》第十四條規(guī)定：“被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)。被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者無實質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于現(xiàn)有設(shè)計。”

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是專利侵權(quán)訴訟中常用的抗辯策略，是指被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)方案屬于涉案專利申請日前（根據(jù)司法實踐，除非抵觸申請與公知常識相結(jié)合等情況下，抵觸申請文件也可沿用現(xiàn)有技術(shù)抗辯）已公開的技術(shù)方案，被訴侵權(quán)技術(shù)方案采用的并非涉案專利的技術(shù)特征，而是現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征。需要提醒的是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯是被訴侵權(quán)技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)作對比，而非與涉案專利作對比，同時需從現(xiàn)有技術(shù)中能夠完全得到被訴侵權(quán)技術(shù)方案。

例如，一起有關(guān)通信設(shè)備的專利產(chǎn)品侵權(quán)案件中，根據(jù)涉案專利權(quán)利要求的表述，其被訴方案完全落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。但筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采取的技術(shù)方案已在涉案專利的申請日前予以公開，被訴侵權(quán)技術(shù)方案不構(gòu)成侵權(quán)。產(chǎn)品公開的方式可以是專利文件、出版物、使用公開和以其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)，需要注意的是，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的證據(jù)使用只能將被訴侵權(quán)方案與一份現(xiàn)有技術(shù)作比較，不能通過將兩份或者多份文件中摘取出的不同技術(shù)特征進(jìn)行組合使用作為現(xiàn)有技術(shù)。

當(dāng)然也有例外情況，例如（2007）蘇民三終字第0139號案件。通常情況下，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯，被控侵權(quán)人只能援引一份現(xiàn)有技術(shù)，而不能援引兩份或者多份現(xiàn)有技術(shù)。因為將兩份或者多份現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合使用，對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，一般并非是顯而易見或無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的。因此原則上不允許被控侵權(quán)人以兩份或多份現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行組合抗辯，但在被控侵權(quán)人提供充分證據(jù)證明其使用的技術(shù)屬于一份現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識簡單組合的情形下，現(xiàn)有技術(shù)文件可以與所屬領(lǐng)域技術(shù)人員廣為熟知的常識簡單組合使用。

合法來源抗辯

《專利法》第七十七條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任�！�

《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十五條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權(quán)利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應(yīng)予支持，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。”

專利侵權(quán)合法來源的抗辯可以理解為排除侵權(quán)故意，被訴侵權(quán)人主觀上需是善意的，且能夠提供相應(yīng)的證據(jù)證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的合法來源。需注意的是，合法來源抗辯成立不代表不構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，雖不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，但仍需支付權(quán)利人合理開支。

在某醫(yī)療器械專利侵權(quán)案件中，筆者針對合法來源的適用從主觀要件和客觀條件分別予以闡述。主觀要件主要是對銷售者是否具有主觀過錯進(jìn)行判斷，并進(jìn)行舉證責(zé)任分配。一般而言，如果銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，即取得被訴產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格符合市場行情標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)認(rèn)為銷售者已經(jīng)盡到作為誠信經(jīng)營者所應(yīng)負(fù)的合理注意義務(wù)，進(jìn)而可以推定其主觀上對所銷售的產(chǎn)品侵害他人專利權(quán)善意不知情。此時，應(yīng)由專利權(quán)人或利害關(guān)系人提供相反證據(jù)，證明銷售者明知或應(yīng)知其銷售的產(chǎn)品侵害他人專利權(quán)。在專利權(quán)人或利害關(guān)系人未能進(jìn)一步提供可以推翻上述推定的相關(guān)證據(jù)情況下，應(yīng)認(rèn)定銷售者滿足合法來源抗辯成立所要求的“主觀無過錯”要件。

客觀條件中合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供滿足客觀條件的相關(guān)證據(jù)，例如此案中的增值稅發(fā)票開票記錄、《醫(yī)用耗材公示》等證據(jù)，可以證實被訴侵權(quán)產(chǎn)品通過合法的銷售渠道、以正常的市場價格和交易方式從其他公司處購得，故其情形滿足“被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源”這一客觀要件。銷售者主張合法來源抗辯，需要同時滿足主觀要件及客觀條件。

先用權(quán)抗辯

《專利法》第七十五條規(guī)定:“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（二）在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；……”

先用權(quán)抗辯的成立建立在涉案專利申請日前已經(jīng)就被訴侵權(quán)產(chǎn)品/方法提供在先使用的證據(jù)。但是在涉案專利權(quán)穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，超出申請日前已準(zhǔn)備的生產(chǎn)規(guī)模等情況，仍可能承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

同時應(yīng)注意先用權(quán)時間點與是否已做好必要的準(zhǔn)備之間的相互印證，如(2022)最高法知民終1024號案中，被告提交采購和使用制造拉鏈產(chǎn)品設(shè)備的相關(guān)證據(jù)、拉鏈產(chǎn)品訂單郵件往來證據(jù)和展覽會及拉鏈樣品冊等證據(jù)，證明其對被訴侵權(quán)產(chǎn)品享有先用權(quán)。法院認(rèn)為，采購設(shè)備的相關(guān)證據(jù)雖能證明其在涉案專利申請日前購買并使用了相關(guān)設(shè)備，但不足以證明被告于涉案專利申請日之前購買的該設(shè)備已經(jīng)使用被訴侵權(quán)技術(shù)方案制造出被訴侵權(quán)產(chǎn)品或已經(jīng)做好制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的準(zhǔn)備，針對上述先用權(quán)抗辯不予采納。

在一起大型檳榔加工企業(yè)生產(chǎn)設(shè)備專利侵權(quán)案件中，筆者主要通過以下方面考量先用權(quán)抗辯是否成立：被訴侵權(quán)設(shè)備與涉案專利是否為相同或者等同技術(shù)方案、先用權(quán)人制造設(shè)備的時間是否在涉案專利申請日之前、先用權(quán)人是否已經(jīng)做好必要的準(zhǔn)備、先用權(quán)人針對被訴侵權(quán)設(shè)備的使用范圍是否超出原有范圍、先用權(quán)是否建立在合法獲得或者自行研發(fā)的基礎(chǔ)上。以上均需提供證據(jù)，并結(jié)合充分論證予以闡述先用權(quán)抗辯的成立。本案在是否屬于相同技術(shù)方案的認(rèn)定中，通過對比涉案專利和現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征，與被訴侵權(quán)設(shè)備技術(shù)方案是否相同作為主要判斷要點，主張先用權(quán)的產(chǎn)品與被訴侵權(quán)設(shè)備雖型號不同，但部件、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系或作用方式等技術(shù)特征均相同或等同。最終法院認(rèn)定先用權(quán)抗辯成立，并且在對是否符合先用權(quán)時效的認(rèn)定中，著重衡量交易合同、憑證及實物等證據(jù)，以證明我方觀點。

權(quán)利用盡原則抗辯

《專利法》第七十五條規(guī)定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：……（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的；……”

權(quán)利用盡原則是保障市場正常運轉(zhuǎn)的前提，即保障市場產(chǎn)品的有效流通，否則每次出售等情況均需得到權(quán)利人的授權(quán)將會阻礙市場發(fā)展，也有違交易常理。權(quán)利用盡抗辯需要注意的是，單純的使用方法專利可能不涉及產(chǎn)品，一般不存在權(quán)利用盡的情況；權(quán)力用盡原則的應(yīng)用限于使用、銷售、許諾銷售或進(jìn)口，不包括生產(chǎn)和制造。司法實踐中需要注意，即使專利權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)發(fā)生的權(quán)利用盡不受專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響。例如（2019）浙01民初4142號案件，所使用被訴侵權(quán)模具系從涉案專利的原專利權(quán)人處合法取得，不視為侵權(quán)。

專利權(quán)無效策略

《專利法》第四十五條規(guī)定：“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效。”第四十七條規(guī)定：“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在……”

專利權(quán)無效抗辯指的是專利侵權(quán)人在被起訴答辯過程中，向法院提出涉案專利權(quán)人所提出的訴訟請求中涉及的專利已經(jīng)無效，被訴侵權(quán)行為的起訴請求不成立。所以專利權(quán)無效抗辯的核心是“無效”，在專利權(quán)無效的情況下，也就不存在侵犯所有權(quán)人的專利權(quán)。

每個知識產(chǎn)權(quán)案件都需要根據(jù)具體情況具體分析，甚至對一個字的不同解釋都可能引發(fā)不同的結(jié)果。代理專利侵權(quán)案件要求知識產(chǎn)權(quán)律師不僅能夠看得懂專利文件、熟知相關(guān)法律法規(guī)，更需要對專利撰寫、申請、授權(quán)、無效等全方位細(xì)節(jié)熟悉，從而制定完備的專利侵權(quán)案件訴訟策略，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)市場的有序發(fā)展。

【作者：岳淑昊 ，泰和泰（海口）律師事務(wù)所】