問題：11周歲的甲與17周歲的乙共同綁架并殺害了人質。二人是否成立共同犯罪？

解答：

本題在法考和法碩中的答案不同。這一問題觸及到了中國法學教育和考試中一個重要的理論分歧點。

總的來說， 法考（國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試）的觀點與法碩（法律碩士）研究生考試的觀點在“共同犯罪”的認定上存在明顯差異。

核心分歧在于： 如何理解共同犯罪的“犯罪”概念？ 是堅持嚴格的、主客觀相統(tǒng)一的“犯罪構成要件”說，還是采用更廣義的、“不法”與“責任”相區(qū)分的“犯罪事實”說？

下面我們通過這一案例（11周歲的甲與17周歲的乙共同綁架殺人）來具體對比兩種觀點。

結論速覽

方面

法考（官方）觀點

法碩（通說）觀點

核心理論

“犯罪共同說”的緩和化（更傾向于“行為共同說”） ，強調“不法”層面的共同，將“責任”（如刑事責任年齡）作為個別判斷的問題。

嚴格的“犯罪共同說” ，要求共同犯罪人必須都滿足具體的犯罪構成要件，包括主體要件（刑事責任能力）。

對本案的結論

二人成立共同犯罪。 即認定甲和乙在“綁架殺人”的 不法行為層面 成立共同犯罪。

二人不成立共同犯罪。 因為甲未達到刑事責任年齡，其行為不構成犯罪，故不符合共同犯罪的主體要件。

具體理由

1. 區(qū)分“不法”與“責任” ：共同犯罪解決的是行為是否共同、是否由多人共同故意造成法益侵害的問題（不法層面）。
2. 甲的行為是“不法”行為 ：甲客觀上實施了綁架殺人的行為，主觀上有故意，該行為本身具有法益侵害性。
3. 責任個別判斷 ：甲因未滿14周歲而免責（責任層面），乙則需承擔全部刑事責任。但這不影響二人在不法層面成立共犯。乙要為自己參與的全部共同不法事實（包括甲在共同故意支配下實施的行為）負責。

1. 主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成 ：共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài)，其成立必須以各行為人的行為均獨立符合或可能符合犯罪構成要件為前提。
2. 甲的主體資格缺失 ：由于甲未滿14周歲，其行為自始就不符合綁架罪或故意殺人罪的犯罪構成（缺少主體要件），因此其行為在法律上不被評價為“犯罪”。
3. “共同故意犯罪”的前提是“犯罪” ：既然甲的行為不構成犯罪，那么他與乙之間就不可能存在“共同故意 犯罪 ”的關系。

詳細闡述與論證 一、 法考觀點（主流立場）

法考目前采取的是德日刑法理論中更為通行的觀點，其邏輯鏈條如下：

1. 理論基礎：行為共同說與區(qū)分制

   • 法考認為，共同犯罪的本質是 數(shù)人共同實施了違法行為（不法） ，而非共同實施一個特定的“犯罪”。

   • 它將“犯罪的成立”分解為兩個步驟：第一步是判斷是否存在 共同的不法行為 （構成要件該當性、違法性）；第二步是 個別地判斷每個參與者是否有責 （責任年齡、責任能力、罪過等）。

2. 在本案中的應用：

   • 對于 乙 ：他已滿16周歲，有責任能力，需要對共同不法行為的結果負責，因此構成綁架罪（殺害被綁架人），承擔刑事責任。

   • 對于 甲 ：由于其未滿14周歲，缺乏責任能力，故雖然其行為被評價為共同不法行為的一部分，但最終 不承擔刑事責任 。

   • 第一步（共同不法） ：甲（11歲）和乙（17歲）基于共同的綁架并殺害人質的故意，共同實施了綁架并殺人的行為。他們在 不法層面 成立共同犯罪（共犯）。

   • 第二步（責任個別化） ：

3. 法考觀點的優(yōu)勢 ：

   • 處罰合理 ：能更合理地處罰像乙這樣的行為人。例如，如果人質是甲親手殺害的，在法碩觀點下，乙可能只能論以綁架罪（基本犯）和故意殺人罪的幫助犯（或教唆犯），可能被數(shù)罪并罰，但處罰可能輕于“綁架殺人”這一結合犯的刑罰。而在法考觀點下，由于認定二人是共同犯罪，乙需要對 共同犯罪范圍內的所有結果 （即人質死亡）負責，直接適用“綁架殺害被綁架人”的條款，處無期徒刑或死刑，處罰更完整、均衡。

法碩考試目前仍主要沿襲我國刑法理論的傳統(tǒng)通說，其邏輯如下：

1. 理論基礎：犯罪共同說與“四要件”理論

   • 該觀點嚴格堅持我國傳統(tǒng)刑法的“四要件”犯罪構成理論。一個行為要構成犯罪，必須同時滿足犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，缺一不可。

   • 共同犯罪是犯罪的一種特殊形態(tài)，其成立必須以各行為人的行為均 獨立構成犯罪 或 可能構成犯罪 （即具備犯罪主體的資格）為前提。

2. 在本案中的應用：

   • 甲年僅11周歲，不符合綁架罪和故意殺人罪的 犯罪主體 要件。因此，甲的行為從根本上就不構成犯罪。

   • 既然甲的行為不構成犯罪，那么他與乙之間就不可能存在“共同 犯罪 ”的關系。乙的行為是獨立的犯罪，甲的行為在法律上不被評價為犯罪，僅被視為乙實施犯罪所利用的一個“工具”（類似于利用動物、未成年人、精神病人作案）。

   • 對乙的定罪，可能需要通過“間接正犯”等理論來解釋其為何要對全部結果負責，但這與“共同犯罪”是不同的法律概念。

方面

法考

法碩

應試策略

答題時，應采納“ 二人成立共同犯罪，但甲因未達到刑事責任年齡而不負刑事責任 ”的觀點。

答題時，應明確回答“ 二人不成立共同犯罪 ，因為甲不具備犯罪主體資格”。

理論傾向

更接近現(xiàn)代刑法學理論，強調邏輯的精密與處罰的妥當性。

更注重與我國刑法條文表述的傳統(tǒng)契合度，理論相對穩(wěn)定。

重要提示 ：在大家未來的學習和考試中，務必首先明確所應對的是 哪一種考試 ，然后嚴格遵循該考試所要求的觀點進行答題，這是取得高分的關鍵。對于同一個案件，在不同的考試背景下，結論可能是完全相反的。