圖片來源：攝圖網(wǎng)

本文為《方圓》雜志原創(chuàng)稿件

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目前，中國60歲以上人口已超2.8億

其中60歲至69歲的低齡老人

就業(yè)意愿高達(dá)79.1%

這意味著

有許多退休人員仍活躍在勞動力市場

這些超齡勞動者中不少人

在餐廳、超市、景區(qū)等崗位發(fā)揮余熱

盡管工作內(nèi)容與年輕員工無異

但他們一旦發(fā)生工作事故

維權(quán)之路卻格外艱難

然而，就在近日

“銀發(fā)勞動者”工傷認(rèn)定難的情況

有了新變化

同樣的工作，不同的工傷認(rèn)定

9月1日，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋二”）正式實(shí)施，其中最引人關(guān)注的是廢止了之前“已依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的超齡勞動者一律按勞務(wù)關(guān)系處理”的舊規(guī)。而在7月31日，人力資源和社會保障部推出了《超齡勞動者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（公開征求意見稿）》（以下簡稱“暫行規(guī)定”），其中第十五條明確規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定為超齡勞動者參加工傷保險(xiǎn)并繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)�！�

這兩個(gè)變化，為“銀發(fā)勞動者”工傷認(rèn)定之困撬開了一個(gè)缺口。

“近幾年，‘銀發(fā)族’的勞動損害數(shù)量具有增多的趨勢。”北京市億達(dá)律師事務(wù)所合伙人達(dá)鋒濤告訴《方圓》記者，“在發(fā)生的勞動損害賠償中，最大的爭議焦點(diǎn)在于是否能夠認(rèn)定為工傷，按照工傷進(jìn)行賠償。其前提就是需要確定雙方之間到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。如果是勞動關(guān)系，可以要求用人單位自行申請工傷認(rèn)定，如果是勞務(wù)關(guān)系，則依據(jù)民法典相關(guān)規(guī)定按照提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛提起訴訟。”

我國現(xiàn)有立法長期以來對于超齡勞動者因工受傷時(shí)能否適用《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行工傷認(rèn)定的問題，分為兩大類：一類是進(jìn)城務(wù)工超齡農(nóng)民，另一類是其他類型超齡勞動者。對進(jìn)城務(wù)工的超齡農(nóng)民，沒有條件上的限制，一律可進(jìn)行工傷認(rèn)定。對其他超齡勞動者而言，則以是否享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇及是否在原單位工作為雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，作出了不同的規(guī)定。

華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院副教授、民事訴訟法學(xué)博士田海鑫告訴《方圓》記者：“2020年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》規(guī)定：‘用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理�！瘬�(jù)此，退休人員已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金，則構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；退休人員沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金，如果不是用人單位的原因造成的，則可認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系；如果是用人單位的原因造成的，則按勞動關(guān)系處理。對達(dá)到法定退休年齡但是非因用人單位原因不能享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，例如繳費(fèi)年限不夠，按勞務(wù)關(guān)系處理；對達(dá)到法定退休年齡但是因?yàn)橛萌藛挝辉虿荒芟硎芑攫B(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，例如未辦理退休手續(xù)，按勞動關(guān)系處理。勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系不同，如認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系則不適用勞動法，應(yīng)適用民法典相關(guān)規(guī)定按普通民事案件處理�！�

從法律條文的規(guī)定來看，超齡勞動者與用人單位的關(guān)系界定似乎清晰明確。但在現(xiàn)實(shí)生活中，情況卻復(fù)雜得多。許多超齡勞動者在工作崗位上兢兢業(yè)業(yè)，與用人單位形成了事實(shí)上的長期穩(wěn)定用工關(guān)系，其工作內(nèi)容、工作時(shí)間等與普通勞動者別無二致。他們同樣面臨工作中的各種風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生工傷，卻因身份認(rèn)定問題無法獲得充分的權(quán)益保障，這顯然有失公平。

當(dāng)勞動損害不能被認(rèn)定為工傷

“勞務(wù)關(guān)系”4個(gè)字，將大部分的超齡勞動者擋在工傷賠償?shù)拈T外。工傷認(rèn)定以無過錯(cuò)責(zé)任為原則，職工的一般過失不影響賠償；在舉證責(zé)任上，用人單位無須證明自身無過錯(cuò)，職工也無須證明單位有過錯(cuò)，工傷認(rèn)定由人社部門依職權(quán)作出，職工只需證明“工作時(shí)間、工作場所、工作原因”三要素。但勞動損害被作為普通民事案件處理時(shí)，勞動者需要證明“用人單位存在過錯(cuò)”，而這些證據(jù)往往被用人單位掌握，取證尤為困難。

2023年5月，浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)某制衣有限公司車間，62歲的李女士在操作設(shè)備時(shí)不慎導(dǎo)致右手第二指至第四指擠壓燙傷，構(gòu)成十級傷殘。高額的醫(yī)療費(fèi)用與喪失勞動能力的雙重打擊讓她陷入困境。受傷之后，李女士多次向公司提出賠償請求，但公司以其超過法定年齡，并未與公司簽訂勞動合同為由屢次拒絕。

2024年7月，李女士來到鎮(zhèn)海區(qū)檢察院申請支持起訴。針對勞務(wù)糾紛中勞動者舉證難、用人單位責(zé)任界定模糊等問題，鎮(zhèn)海區(qū)檢察院辦案團(tuán)隊(duì)建立“一案三查”機(jī)制：一查用工合同合法性，核實(shí)用工關(guān)系與責(zé)任主體；二查安全保障措施完備性，通過現(xiàn)場勘驗(yàn)、調(diào)取監(jiān)控等方式固定用人單位過錯(cuò)證據(jù)；三查賠償計(jì)算準(zhǔn)確性，運(yùn)用民法典第1179條確立的“人身損害賠償項(xiàng)目”相關(guān)規(guī)定，制作標(biāo)準(zhǔn)化賠償清單。查清案件全部事實(shí)后，鎮(zhèn)海區(qū)檢察院向法院發(fā)出了支持起訴意見書。最終，經(jīng)法院調(diào)解，雙方達(dá)成和解，由制衣公司向李女士賠付7.1萬元。

廣東省廣州市黃埔區(qū)檢察院民行檢察部主任張浩告訴記者，在他辦理的涉老年人勞動損害賠償支持起訴案件中，部分勝訴的受害人卻沒有李女士那樣“幸運(yùn)”。

“有一名受害人在黃埔區(qū)某湯粉店工作，上菜期間不慎受傷，她當(dāng)時(shí)已經(jīng)開始領(lǐng)取退休金，被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，無法享受工傷待遇，我們只能按照普通人身損害要求雇主賠償。但是雇主在疫情期間經(jīng)營不善沒有支付能力，人身損害賠償也無法執(zhí)行到位。”張浩說。

勞動損害被作為普通民事案件處理，除了賠償無法執(zhí)行到位的風(fēng)險(xiǎn)，一般而言，對同一種傷情，人身損害賠償金額要比工傷保險(xiǎn)獲賠金額少。以工傷七級為例，傷者可以獲賠一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金（例如北京市按本市上一年度職工月平均工資計(jì)算，工傷七級為20個(gè)月平均工資）、一次性傷殘補(bǔ)助金（北京市工傷七級為本人13個(gè)月工資）、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金（北京市按本市上一年度職工月平均工資計(jì)算，工傷七級為12個(gè)月平均工資）。這些一次性補(bǔ)助金的總額往往遠(yuǎn)高于人身損害賠償金額，而且，由于地區(qū)差異、個(gè)人收入差異和是否存在過錯(cuò)的影響，人身損害賠償金額與工傷保險(xiǎn)獲賠金額的差距會進(jìn)一步拉開。

為了保障超齡勞動者的權(quán)益，也為了給公司規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，許多用人單位開始主動購買商業(yè)意外險(xiǎn)，作為有效的損害賠償補(bǔ)充方式。

北京市某家政公司負(fù)責(zé)人董女士告訴《方圓》記者：“我們公司大部分保潔阿姨都在55歲以上，我也咨詢過很多保險(xiǎn)公司的意外險(xiǎn)險(xiǎn)種，其中許多老年意外險(xiǎn)明確將‘工作中發(fā)生的意外’排除在外。絕大部分可以參保的老年意外險(xiǎn)，理賠的核心條件是‘外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的’。所以，我們的阿姨如果是在拖地時(shí)踩到水滑倒的，保險(xiǎn)公司可以賠付，如果是因心臟病突發(fā)摔倒的，保險(xiǎn)公司會認(rèn)定疾病是近因而不是意外，依然無法賠付。這樣，意外險(xiǎn)能兜底的范圍就很小了。”

對超齡勞動者保障機(jī)制的探索

在法律實(shí)務(wù)中，大家發(fā)現(xiàn)如果能為超齡勞動者繳納工傷保險(xiǎn)，其實(shí)最能從根源上解決勞動者和用人單位雙方的問題。那么，在“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”規(guī)定下，又該如何操作呢？

建筑行業(yè)作為一個(gè)特殊的行業(yè)，為超齡勞動者參保提供了思路。李某英退休后，在某建筑公司做雜工。2022年3月18日，李某英在該建筑公司的項(xiàng)目中，從1.8米高處摔下，診斷為寰椎右側(cè)前后弓骨折等傷情，被認(rèn)定為工傷、鑒定為八級傷殘。2022年11月，李某英與該建筑公司經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成協(xié)議，約定一次性傷殘補(bǔ)助金等由公司協(xié)助辦理理賠。2023年3月10日，李某英向四川省沐川縣社保中心申請工傷保險(xiǎn)待遇，提交身份證、工傷認(rèn)定書等材料。

退休人員已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，從社保體系的角度來看，似乎與工傷保險(xiǎn)的關(guān)聯(lián)性被切斷。沐川縣社保中心認(rèn)為，李某英超法定退休年齡且享受職工養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇、無法與用人單位形成勞動關(guān)系，不予支付一次性傷殘補(bǔ)助金和鑒定費(fèi)，也不核定醫(yī)療補(bǔ)助金，并作出《不予支付通知書》。李某英不服，將其訴至法院。法院撤銷了沐川縣社保中心《不予支付通知書》中不予支付李某英一次性傷殘補(bǔ)助金和勞動能力鑒定費(fèi)的部分，一審判決后各方均未上訴，判決生效。

法院作出這樣的判決，依據(jù)的是《部分行業(yè)用人單位工傷保險(xiǎn)費(fèi)繳納辦法》《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的意見》，由于建筑行業(yè)的特殊性，可按項(xiàng)目參保，實(shí)行“工傷優(yōu)先、項(xiàng)目參保、概算提取、一次參保、全員覆蓋”，該制度未排除超齡人員參保權(quán)利，是工傷保險(xiǎn)在特殊行業(yè)的特殊形式。

這種形式是國家為了保障高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)勞動者的權(quán)益，通過特殊規(guī)定“繞過”了傳統(tǒng)上必須以“勞動關(guān)系”為前提的認(rèn)定門檻。各地為了保障超齡勞動者的權(quán)益，也嘗試著不再糾結(jié)“勞動關(guān)系”與“勞務(wù)關(guān)系”的認(rèn)定，而是逐步突破工傷保險(xiǎn)參保條件的限制。

2019年4月，浙江省衢州市下發(fā)《退休返聘人員參加工傷保險(xiǎn)試行辦法》，用人單位聘用男性65周歲及以下、女性60周歲及以下退休返聘人員期間，可為其單獨(dú)辦理工傷保險(xiǎn)。截至當(dāng)年11月底，近5000人參加了此項(xiàng)工傷保險(xiǎn)。

廣東省2021年出臺《關(guān)于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險(xiǎn)的辦法（試行）》，允許超齡勞動者單獨(dú)參加工傷保險(xiǎn)，并未對其設(shè)置年齡上限。無論是在工廠打工的農(nóng)民工，還是在公司返聘的技術(shù)專家，只要單位愿意參保，工傷后都能走工傷保險(xiǎn)報(bào)銷。

海南省2023年推出《實(shí)習(xí)生、見習(xí)人員、超齡從業(yè)人員參加工傷保險(xiǎn)辦法（試行）》，65周歲以下的超齡勞動者可以只買工傷保險(xiǎn)，不用捆綁其他社保。

上海市2023年12月發(fā)布《關(guān)于本市超過法定退休年齡就業(yè)人員和實(shí)習(xí)生參加工傷保險(xiǎn)的試行意見》，允許65歲以下的超齡就業(yè)人員參加工傷保險(xiǎn)，繳費(fèi)基數(shù)按實(shí)際工資計(jì)算。如一名月薪4000元的理貨員，超市每月幫他繳約80元工傷保險(xiǎn)費(fèi)，萬一摔倒骨折，醫(yī)療費(fèi)能報(bào)銷90%以上。

今年1月1日起實(shí)施的《湖南省超齡人員等特定人員參加工傷保險(xiǎn)辦法（試行）》，明確用人單位可自愿為男性不超過70周歲、女性不超過65周歲的超齡人員等三類特定人員購買工傷保險(xiǎn)，并按規(guī)定繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，特定人員個(gè)人無須繳費(fèi)。

另外，對超齡勞動者和用人單位關(guān)系的探討也沒有停止。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所社會法研究室副主任王天玉認(rèn)為，不能因?yàn)槔夏耆顺^法定退休年齡就不能和用人單位建立勞動關(guān)系，而應(yīng)該在制度上認(rèn)可這種勞動，依法賦予他們獲得勞動報(bào)酬、休息休假、工傷保障等基本權(quán)益，讓超齡就業(yè)者在工作中有安全感。

也有許多法學(xué)專家呼吁，要建立超齡勞動者與用人單位之間“特殊勞動關(guān)系”。老年人在一些方面確實(shí)與適齡勞動者相比存在一定劣勢，以標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系去保障老年就業(yè)人員，不僅會增添用人單位的負(fù)擔(dān)，對適齡勞動者來說也是一種不公平。為了平衡勞資雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)考慮到當(dāng)下社會用工關(guān)系的靈活性、復(fù)雜性和多元性，建議將老齡勞動者作為勞動者中的一類特殊群體進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，參照適齡勞動者的權(quán)利義務(wù)，結(jié)合老齡勞動者的實(shí)際狀況進(jìn)行保護(hù)與規(guī)范。

“解釋二”與“暫行規(guī)定”，明顯吸取了部分地方經(jīng)驗(yàn)與學(xué)者建議，把“勞務(wù)關(guān)系”從壓制維權(quán)的擋箭牌變成可審視、可追責(zé)的過渡形態(tài)。田海鑫解讀說：“新規(guī)實(shí)施后，超齡勞動者與用人單位會建立起‘不完全勞動關(guān)系’，即并非勞動關(guān)系，也非勞務(wù)關(guān)系，而是一種特殊的用工關(guān)系。參照這種用工關(guān)系，在人口老齡化的趨勢下，未來勞動法和勞動合同法等都將相應(yīng)地予以修改完善，為超齡勞動者單獨(dú)繳納工傷保險(xiǎn)等提供更加充分的法律依據(jù)。”

（本文有刪減，更多內(nèi)容請關(guān)注《方圓》9月下期）

本文雜志原標(biāo)題：《“銀發(fā)勞動者”工傷之困》

編輯丨黃莎 肖玲燕設(shè)計(jì)丨劉巖

記者丨唐姍姍

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