“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功?！彪S著科技進(jìn)步，淫穢物品載體也在隨之改變，從傳統(tǒng)的光盤(pán)、書(shū)籍到U盤(pán)、移動(dòng)硬盤(pán)，再到網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)、混合多云。但是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)式（傳統(tǒng)意義）販賣淫穢物品進(jìn)行牟利的行為依然甚囂塵上。究竟什么數(shù)量屬于行政處罰？什么數(shù)量屬于刑事犯罪？本文對(duì)此數(shù)量/數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以剖析。

一、書(shū)籍/畫(huà)冊(cè)（傳統(tǒng)紙質(zhì)淫穢物品）

書(shū)籍/畫(huà)冊(cè)是較為原始的傳播方式，一般以“冊(cè)”進(jìn)行計(jì)量。

（一）刑事立案標(biāo)準(zhǔn)

1.包含制作、復(fù)制、出版行為的販賣行為

（1）淫穢撲克、書(shū)刊、畫(huà)冊(cè)一百至二百副（冊(cè)）以上；

（2）淫穢照片、畫(huà)片五百至一千張以上。

2.僅販賣

（1）淫穢撲克、書(shū)刊、畫(huà)冊(cè)二百至四百副（冊(cè)）以上；

（2）淫穢照片、畫(huà)片一千至二千張以上的。

3.傳播人次

傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上

4.獲利數(shù)額

五千元至一萬(wàn)元。

（二）典型案例

【案號(hào)】（2007）滬二中刑初字第141號(hào)；二審：（2008）滬高刑終字第3號(hào)

【案情】2006年1月至2007年4月間，被告人張某、胡某在未取得《出版物經(jīng)營(yíng)許可證》的情況下，由張某負(fù)責(zé)聯(lián)系從河南省鄭州市、新鄉(xiāng)市以及廣東省廣州市購(gòu)買淫穢書(shū)刊及其他假冒、偽造出版單位名稱等非法出版物，并通過(guò)快運(yùn)公司運(yùn)至上海市。貨物抵滬后，一小部分由張某提取，絕大部分由張某指使胡某提取，兩人將所購(gòu)進(jìn)的淫穢書(shū)刊及其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物存放于由張某在滬租借的多處房屋內(nèi)。后被告人張某、胡某在滬向朱某、李某等人銷售上述淫穢書(shū)刊及其他非法出版物。2007年4月25日，公安機(jī)關(guān)在張某租借的多處房屋內(nèi)共繳獲淫穢書(shū)刊5200余冊(cè)、淫穢撲克230副及其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物2.6萬(wàn)余冊(cè)。次日，公安機(jī)關(guān)在快運(yùn)公司查獲淫穢書(shū)刊5900余冊(cè)和其他假冒、偽造出版單位名稱的非法出版物6500余冊(cè)。

【判決結(jié)果】1.對(duì)被告人張某以販賣淫穢物品牟利罪判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣八萬(wàn)元，以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；2.對(duì)被告人胡某以販賣淫穢物品牟利罪判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣四萬(wàn)元；以非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元；

【裁判要旨】行為人既販賣淫穢書(shū)刊又非法經(jīng)營(yíng)其他非法出版物的，應(yīng)以販賣淫穢物品牟利罪和非法經(jīng)營(yíng)罪兩罪并罰。對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)假冒、偽造出版單位名稱非法出版物的行為應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第15條。

（三）新形態(tài)案件：發(fā)放淫穢小卡片

當(dāng)前紙質(zhì)淫穢物品傳播能力有限，實(shí)踐中較為高發(fā)的是淫穢小卡片案件。此類案件涉及的罪名不僅包括傳播淫穢物品牟利罪，也包括傳播淫穢物品罪、協(xié)助介紹賣淫罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪等。當(dāng)然，數(shù)量最多的還是各種行政處罰。

二、光盤(pán)（傳統(tǒng)電子存儲(chǔ)介質(zhì)）

光盤(pán)不可改寫(xiě)性強(qiáng)，因此司法實(shí)踐認(rèn)為認(rèn)定淫穢光盤(pán)按“張（盒）”計(jì)量，對(duì)于點(diǎn)對(duì)點(diǎn)販賣的，按照是否包含圖像進(jìn)行區(qū)分。

（一）刑事立案標(biāo)準(zhǔn)

1.包含制作、復(fù)制、出版行為的販賣行為

（1）淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百?gòu)垼ê校┮陨?/p>

（2）淫穢音碟、錄音帶一百至二百?gòu)垼ê校┮陨稀?/p>

2.僅販賣

（1）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百?gòu)垼ê校┮陨希?/p>

（2）淫穢音碟、錄音帶二百至四百?gòu)垼ê校┮陨稀?/p>

3.傳播人次

向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場(chǎng)次以上的

4.獲利數(shù)額

五千元至一萬(wàn)元。

（二）典型案例

【案號(hào)】（2011）甬侖刑初字第359號(hào)刑事判決 二審:（2011）浙甬刑二終字第263號(hào)

【案情】2011年2月初至3月初，被告人程某以牟利為目的，在寧波市北侖區(qū)戚家山街道橋洞街夜市地?cái)偵县溬u淫穢影碟。2011年3月9日22時(shí)許，公安民警在該地?cái)傋カ@被告人程某，并當(dāng)場(chǎng)查獲影碟307張。經(jīng)鑒定，該307張影碟均系淫穢物品。

【判決結(jié)果】被告人程某犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

【裁判要旨】以販賣為目的購(gòu)進(jìn)淫穢光盤(pán)，并在地?cái)偵县溬u時(shí)被抓獲，其行為依法應(yīng)當(dāng)以販賣淫穢物品牟利罪的既遂認(rèn)定論處。

（三）新形態(tài)/疑難案件：淫穢手辦（其他類淫穢物品）

淫穢手辦作為一種“擦邊球”現(xiàn)象，代表線下實(shí)物型淫穢物品犯罪的新發(fā)展趨勢(shì)。然而，這類物品是否具備淫穢物品的核心特征？犯罪程度的界定方式以及刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)如何？這些問(wèn)題在司法實(shí)踐中仍存困惑。鑒于當(dāng)前法律法規(guī)及司法解釋尚未作出明確調(diào)整，刑事認(rèn)定應(yīng)保持一定謙抑性，因此以行政處罰為主的司法實(shí)踐目前仍應(yīng)作為處理該類案件的主要方式。

三、U盤(pán)/移動(dòng)硬盤(pán)（移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)）

區(qū)別光盤(pán)，U盤(pán)/移動(dòng)硬盤(pán)的可變動(dòng)性較強(qiáng)，不以其個(gè)數(shù)計(jì)算，而以其內(nèi)部文件數(shù)量予以計(jì)量。

（一）刑事立案標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)踐對(duì)U盤(pán)的認(rèn)定一般是將U盤(pán)內(nèi)容物將U盤(pán)內(nèi)容物予以擴(kuò)張解釋，淫穢視頻擴(kuò)張解釋為淫穢影碟，將淫穢音頻擴(kuò)張解釋為淫穢音碟，將淫穢電子刊物擴(kuò)張解釋為書(shū)刊。具體標(biāo)準(zhǔn)則包括兩種，一是具體數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)適用98年司法解釋，參照前述第一（書(shū)籍/畫(huà)冊(cè)）、第二（光盤(pán)）部分內(nèi)容。另一種觀點(diǎn)是將U盤(pán)的傳播解釋為利用互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)通訊終端設(shè)備進(jìn)行傳播，適用04年司法解釋。以下以淫穢視頻為例作說(shuō)明。

1.第一種觀點(diǎn)：側(cè)重線下傳播

（1）包含制作、復(fù)制、出版行為的販賣行為：U盤(pán)內(nèi)淫穢視頻五十至一百以上

（2）僅販賣：U盤(pán)內(nèi)淫穢視頻一百至二百?gòu)垼ê校┮陨希?/p>

（3）傳播人次：向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場(chǎng)次以上

（4）獲利數(shù)額：五千元至一萬(wàn)元。

2.第二種觀點(diǎn)：側(cè)重線上傳播

（1）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件：二十個(gè)以上。

（2）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用：違法所得一萬(wàn)元以上的。

（二）典型案例

【案號(hào)】（2020）粵2071刑初2082號(hào) 二審：（2020）粵20刑終777號(hào)

【案情】2020年3月起，被告人陳某在東莞市務(wù)工期間購(gòu)入光碟、U盤(pán)刻錄復(fù)制淫穢視頻后在某魚(yú)等賬號(hào)發(fā)布出售信息，利用快遞將上述淫穢光碟、U盤(pán)出售給他人。其中4月21日、26日，陳某先后分別以人民幣115元、95元的價(jià)格出售U盤(pán)2個(gè)（經(jīng)鑒定，內(nèi)有233個(gè)淫穢視頻）給中山的楊某。同年5月7日，陳某以人民幣190元的價(jià)格出售U盤(pán)2個(gè)（經(jīng)鑒定，其中1個(gè)盤(pán)內(nèi)有63個(gè)淫穢視頻）給中山的鄭某。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，陳某販賣含淫穢視頻光碟、U盤(pán)等的微信交易記錄92筆，獲利人民幣14363元，支付寶交易記錄287筆，獲利人民幣54082元，合計(jì)人民幣68445元。5月12日，公安人員在東莞市抓獲陳某，并繳獲作案工具筆記本電腦、刻錄機(jī)、DVD光盤(pán)、U盤(pán)、移動(dòng)硬盤(pán)、快遞包裹、手機(jī)等物。經(jīng)鑒定，從被告人陳某處繳獲的移動(dòng)硬盤(pán)內(nèi)有4820個(gè)視頻含有淫穢內(nèi)容，屬于淫穢物品；繳獲的筆記本電腦內(nèi)有1980個(gè)視頻含淫穢內(nèi)容，屬于淫穢物品；繳獲的光碟中59張含淫穢內(nèi)容，屬于淫穢物品；繳獲的14個(gè)盤(pán)內(nèi)有978個(gè)視頻含淫穢內(nèi)容，屬于淫穢物品。

【判決結(jié)果】被告人陳某犯復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金人民幣七萬(wàn)元。

【裁判要旨】 販賣淫穢U盤(pán)，應(yīng)同時(shí)參考《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔1998〕30號(hào)）與最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2004〕11號(hào)）。

（三）新形態(tài)：“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”裸聊

有關(guān)“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”裸聊，在2010年的《刑事審判參考》641號(hào)案例中，浙江省高級(jí)人民法院的聶法官認(rèn)為“‘點(diǎn)對(duì)點(diǎn)’式裸聊，其最突出的特點(diǎn)就是私密性，裸聊在雙方之間秘密進(jìn)行，并不會(huì)影響到公眾對(duì)于性的感情，這種行為不符合傳播淫穢物品犯罪的要求，因而這種通常發(fā)生于夫妻、情侶之間或者為填補(bǔ)精神空虛的陌生人之間裸聊，僅僅是公民私德范疇內(nèi)的行為，應(yīng)該依靠道德約束而不應(yīng)該動(dòng)用刑法調(diào)整?！?/p>

亦即，法官認(rèn)為“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”裸聊不是刑事犯罪，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該觀點(diǎn)在2010年左右的時(shí)代是正確的（當(dāng)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)裸聊以平臺(tái)為首，個(gè)人為輔，僅處罰“點(diǎn)對(duì)面”有其合理性）。但現(xiàn)如今的時(shí)代發(fā)展中，“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”裸聊也發(fā)展出“平臺(tái)中介機(jī)構(gòu)”、“低齡化”、“線下招嫖”等模式，針對(duì)此種行為，以“組織淫穢表演罪”定罪顯然與有違罪刑法定的精神（無(wú)“組織”之行為）。將“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”裸聊解釋為淫穢物品牟利罪的判決在實(shí)踐中也屢見(jiàn)不鮮，當(dāng)然，這種觀點(diǎn)也存在超出國(guó)民期望的疑問(wèn)，對(duì)于罪刑法定而言無(wú)疑是一種挑戰(zhàn)。

四、網(wǎng)盤(pán)/云端（現(xiàn)代）

網(wǎng)站具有點(diǎn)對(duì)面的性質(zhì)，最高法在2004年、2010年對(duì)此立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新解釋。而在司法實(shí)踐中，不少網(wǎng)盤(pán)/云端的傳播仍然具有一對(duì)一的傳統(tǒng)特征。司法實(shí)踐一般以內(nèi)容數(shù)量為基準(zhǔn)，結(jié)合傳播范圍、違法所得、行為人一貫表現(xiàn)以及淫穢電子信息、傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)，綜合評(píng)估社會(huì)危害性。

（一）刑事立案標(biāo)準(zhǔn)（主要）

1.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)等視頻文件

二十個(gè)以上。

2.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件

一百個(gè)以上。

3.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等

二百件以上。

4.制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息

實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬(wàn)次以上的

5.以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息

注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的。

6.利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用

違法所得一萬(wàn)元以上的。

（二）典型案例

【案號(hào)】(2020)粵0306刑初1649號(hào) 二審：(2020)粵03刑終2583號(hào)

【案情】潘某自2018年9月開(kāi)始，為牟取利益，將其繳費(fèi)加入的淫穢視頻群里的視頻保存到自己的網(wǎng)盤(pán)里，通過(guò)社交平臺(tái)發(fā)布信息兜售視頻，對(duì)方通過(guò)加其聯(lián)系方式后購(gòu)買。同時(shí)，潘某還從上家處購(gòu)得淫穢視頻APP某1、某2、某3等的卡密，在網(wǎng)上販賣，購(gòu)買者利用卡密即可登錄APP在線觀看淫穢視頻。經(jīng)查，至案發(fā)時(shí)潘某通過(guò)售賣卡密等方式販賣給276人淫穢視頻1900余個(gè)、淫穢視頻合集127個(gè)、淫穢視頻群38個(gè)、卡密99個(gè)，共獲利12000余元。

【判決結(jié)果】被告人潘某犯復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元

【裁判要旨】以網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)鏈接和手機(jī)應(yīng)用卡密的形式復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。在案證據(jù)證實(shí)，上訴人潘某系利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息，原審對(duì)其量刑時(shí)已適用《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)》，鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)的特點(diǎn)，除考慮潘某復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量外，還充分考慮了其違法所得、傳播范圍、一貫表現(xiàn)以及其傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)

（三）犯罪新形態(tài)：P2P爬蟲(chóng)

robots協(xié)議（又稱爬蟲(chóng)協(xié)議）本質(zhì)上是網(wǎng)站與網(wǎng)絡(luò)爬蟲(chóng)之間的一種溝通約定，用于告知爬蟲(chóng)可訪問(wèn)的頁(yè)面范圍。該協(xié)議屬于行業(yè)規(guī)范，本身不具備法律強(qiáng)制力，甚至難以認(rèn)定為違法行為。使用爬蟲(chóng)抓取數(shù)據(jù)后再用于牟利（尤其涉及淫穢物品“復(fù)制”）的行為，能否被認(rèn)定為“復(fù)制淫穢物品”并符合“牟利”要件？

實(shí)踐中，以技術(shù)中立為名的爬蟲(chóng)常導(dǎo)致淫穢內(nèi)容的海量、便捷復(fù)制與傳播（“搭便車”)。目前對(duì)此類行為的執(zhí)法易陷入“一收就死、一放就亂”的困境，量刑不均問(wèn)題尤為突出。

解決上述問(wèn)題的途徑之一，如相關(guān)司法解釋所述：“鑒于網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)的特點(diǎn)，除考慮復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息的數(shù)量外，還充分考慮了其違法所得、傳播范圍、一貫表現(xiàn)以及其傳播對(duì)象是否涉及未成年人等情節(jié)”，其實(shí)質(zhì)是賦予公檢法工作人員更大的司法裁量權(quán)。另一種思路則是去繁就簡(jiǎn)，廢除或調(diào)整已顯得滯后、難以適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的單純數(shù)量、數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。 亦即，限制公檢法的司法裁量權(quán)。兩者均有利弊，但后者或許是時(shí)代之方向。

余論

（一）立案標(biāo)準(zhǔn)減半處理的規(guī)定

1.內(nèi)容涉及14歲以下未成年的，刑事立案數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)減半處理；

2.數(shù)量或數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)雖未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，但分別達(dá)到兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)50%以上的。

（二）治安管理處罰法的處罰

參考《治安管理處罰法》，10至15日以下拘留，可并處5000元以下罰款，情節(jié)較輕的，5日以下拘留或者1000元以上3000元以下罰款（2026年1月1日起實(shí)施）。

目前尚未修訂的標(biāo)準(zhǔn)：10至15日以下拘留，可并處3000元以下罰款，情節(jié)較輕的，5日以下拘留或者500元以下罰款。

（三）主要法律規(guī)范

一、《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔1998〕30號(hào)） 第八條

二、（2004年）最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2004〕11號(hào)） 第一條

三、（2010年）最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）（法釋〔2010〕3號(hào)） 第一條

三、最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤(pán)制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問(wèn)題的批復(fù)（ 法釋〔2017〕19號(hào)）

四、《最高人民法院研究室關(guān)于淫穢視頻個(gè)數(shù)如何認(rèn)定的研究意見(jiàn)》，載張軍主編、最高人民法院研究室編著：《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯（總第2輯）第163～165頁(yè)。

五、最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于利用移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)復(fù)制、販賣淫穢視頻電子信息牟利如何適用法律問(wèn)題的請(qǐng)示》的答復(fù)意見(jiàn) 京檢字〔2014〕167號(hào)

（四）免責(zé)聲明

前述典型案例、犯罪新形態(tài)的選擇具有一定主觀性，不代表司法裁判的實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)。

杭州刑事律師葉斌簡(jiǎn)介
葉斌律師，刑事辯護(hù)律師，浙江允道律師事務(wù)所主任，創(chuàng)始合伙人，執(zhí)業(yè)十八年以來(lái)，專注刑事辯護(hù)領(lǐng)域，帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)辦理刑事案件超2000件，成功幫助上千名當(dāng)事人爭(zhēng)取到取保候?qū)?、不起訴、緩刑及罪輕判決。在詐騙罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪及賣淫類犯罪，銷假類犯罪，性侵類犯罪，毒品犯罪等各類刑事案件有極其豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。團(tuán)隊(duì)承諾專業(yè)服務(wù)、追求有效辯護(hù)，在杭州有良好的口碑。
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