▲ 陳興良 教授

我眼中的大案和冤案

文 | 陳興良 北京大學(xué)法學(xué)院

陳興良 教授深思刑法哲學(xué)，勤耕規(guī)范刑法學(xué)，力倡判例刑法學(xué)，主推教義刑法學(xué)，妙手著文章，著作等身，是刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的重要推手。

陳興良教授評(píng)點(diǎn)大案要案，剖析典型案例，反思冤案錯(cuò)案，鐵肩擔(dān)道義，一身正氣，是刑事司法公正的堅(jiān)定守護(hù)者。

這里，我們擷取陳興良教授專門(mén)評(píng)析過(guò)的于歡案、趙春華案、趙作海案、佘祥林案、于英生案和張氏叔侄案等六個(gè)有影響的大案、冤案，于刑思法理中一同感受陳興良教授的學(xué)識(shí)和情懷。

01

于歡案

對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行制度性反思

于歡構(gòu)成刑法第20條第1款的正當(dāng)防衛(wèi)并且沒(méi)有超過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。主要理由有三：

第一，本案存在不法侵害。死者等十一人惡意討要高利貸，采取了非法拘禁，污辱，毆打等非法行為，雖然沒(méi)有致人傷亡的意圖與行為，但已經(jīng)嚴(yán)重地侵害了于歡母子的人身權(quán)利。符合正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件。不能認(rèn)為對(duì)非暴力或較輕暴力的侵害就不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

第二，本案的不法侵害正在進(jìn)行。非法拘禁本身是持續(xù)犯，長(zhǎng)達(dá)6個(gè)小時(shí)的拘禁，并且伴有污辱和毆打，表明不法侵害在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)存續(xù)，對(duì)于歡母子造成精神上和心理上的極大刺激。最后的防衛(wèi)也是在于歡要離開(kāi)接待室，死者等人暴力阻止的情況下發(fā)生的，符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。

第三，本案不屬于刑法第3款的無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)闊o(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)的暴力要求達(dá)到嚴(yán)重危及人身安全的程度，即致人死亡或者重傷。在本案中死者等人的行為是為索債服務(wù)的，沒(méi)有致于歡死傷的行為與意思。因此，對(duì)于歡的防衛(wèi)行為還要考察是否屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。刑法第20條第2款規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度才構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。在本案中，于歡的防衛(wèi)行為沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度。因?yàn)楫?dāng)時(shí)死者一方有近十人，足以控制局面，于歡處于劣勢(shì)。經(jīng)過(guò)6個(gè)小時(shí)的辱罵折磨，于歡精神處于崩潰邊緣。尤其是民警到場(chǎng)以后未能有效制止不法侵害即行離去，使于歡感到公力救濟(jì)無(wú)望，而且死者等人步步緊逼。在于歡要擺脫拘禁，死者等人毆打阻擋的情況下，于歡就地取材用桌子上的水果刀對(duì)死者等人亂捅，并且事先有警告，死者等人仍然一擁而上。在這種情況下的防衛(wèi)行為，是為解除不法侵害，不是故意犯罪。防衛(wèi)行為造成的死傷后果即使對(duì)必要限度有所超越，但并沒(méi)有明顯地超過(guò)必要限度。而且，這種死傷結(jié)果的造成，死者等人應(yīng)該承擔(dān)主要責(zé)任，不能由于歡承擔(dān)刑事責(zé)任。

本案正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定應(yīng)該體現(xiàn)以下精神：放寬正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是加大侵害人的違法成本，從而降低被侵害人的維權(quán)成本，使正當(dāng)防衛(wèi)制度真正發(fā)揮震懾不法侵害人，為防衛(wèi)人保駕護(hù)航的積極功能。

02

趙春華案

依法入罪，以理出罪

一、槍支的認(rèn)定

《中華人民共和國(guó)槍支管理法》第46條對(duì)槍支做了定義式的規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)的各種槍支。”槍支應(yīng)具備四個(gè)特征：動(dòng)力特征、發(fā)射工具特征、發(fā)射物特征、性能特征。只有同時(shí)滿足以上四個(gè)特征，才可以認(rèn)定為槍支。而趙春華案中的槍形物并不具備致人死亡的性能特征，不能認(rèn)定為槍支，從而不能因此入罪。現(xiàn)在的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)與《槍支管理法》關(guān)于槍支的規(guī)定相抵觸。根據(jù)《槍支管理法》的規(guī)定，槍支必須足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)，但目前的槍支標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)包括了不能致人死亡的情形，并且沒(méi)有相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑。趙春華案反映了目前司法制度中的缺陷，應(yīng)當(dāng)引起社會(huì)的關(guān)注。

二、目的性限縮的解釋

根據(jù)三階層理論，對(duì)被告人趙春華是否具有法益侵害性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查是否能出罪？非法持有槍支罪屬于預(yù)備犯轉(zhuǎn)化的危險(xiǎn)犯，只有在槍支用于違法犯罪的情況下，持有槍支才具有潛在的危險(xiǎn)。在這種情況下，可以采用目的性限縮的解釋方法，使那些雖然客觀上具有非法持有槍支的行為，但主觀上不具有違法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。采用目的性限縮解釋，將違法犯罪目的確定為非法持有槍支罪的主觀違法要素，從而使非法持有槍支罪成為非法定的目的犯。根據(jù)該原理，趙春華基于娛樂(lè)場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法持有槍支，并沒(méi)有違法犯罪的目的，因而不具備違法犯罪目的，不構(gòu)成非法持有槍支罪。

三、責(zé)任排除事由的判斷

首先應(yīng)當(dāng)考察的是違法性錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)槍支存在兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)：1.是否是槍支的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；2.持有槍支是否違法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)槍支的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中，還存在規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。非法持有槍支罪中的“非法”，就屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。若具備對(duì)于持有槍支行為的非法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則可以阻卻故意。趙春華案的二審判決指出，趙春華明知其用于擺攤經(jīng)營(yíng)的槍形物無(wú)法通過(guò)正常途徑購(gòu)買(mǎi)獲得而擅自持有，具有主觀故意。二審判處的是規(guī)范的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并未排除違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的違法性是指實(shí)質(zhì)違法性，相對(duì)于我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中的社會(huì)危害性。趙春華的違法性認(rèn)識(shí)并不存在，因?yàn)橛糜谏鋼舻臉屩Р⒉痪哂忻黠@的致人死亡的性能。

若違法性認(rèn)識(shí)還不能出罪，那么最后的責(zé)任排除事由就是期待可能性。趙春華擺設(shè)射擊攤是為了謀生，從法律是否可以期待趙春華放棄擺攤謀生的角度來(lái)說(shuō)，可得出不具有期待可能性的結(jié)論。

四、依法入罪，以理出罪

刑法教義學(xué)實(shí)際上已經(jīng)為趙春華的出罪提供了足夠的法理根據(jù)，卻不被司法實(shí)踐所接受。陳興良教授認(rèn)為要解決我國(guó)刑事司法程序有利于入罪這個(gè)問(wèn)題，除了司法制度的改革以外，司法理念的轉(zhuǎn)變是極為重要的。出罪需要法律根據(jù)，沒(méi)有法律根據(jù)不能出罪，就是司法理念上的重大障礙之一。罪刑法定原則只限制對(duì)法無(wú)明文規(guī)定的行為入罪，但從來(lái)不限制對(duì)法有明文規(guī)定的行為出罪。換言之，入罪需要法律根據(jù)，出罪并不需要法律根據(jù)。

因此，在某個(gè)行為完全符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的情況下，對(duì)此進(jìn)行限縮解釋是完全可以接受的。至于違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和期待可能性，都是法律沒(méi)有規(guī)定的出罪事由，對(duì)于保證定罪的合理性具有重要意義。趙春華案就像一面鏡子，折射出我國(guó)刑事司法制度中丑陋的一面。只有將它清除，我國(guó)刑事司法活動(dòng)才能重新獲得公眾的尊重。

03

趙作海案

刑訊逼供結(jié)惡果

幾乎每一個(gè)冤案背后都徘徊著刑訊逼供的陰影，趙作海案也不例外。刑訊逼供的目的在于逼取口供，以此獲取證據(jù)對(duì)被告人定罪。美國(guó)司法界把刑訊逼供獲取的證據(jù)稱為毒樹(shù)之果，所謂毒樹(shù)之果是美國(guó)刑事訴訟中對(duì)某種證據(jù)所作的一個(gè)形象化的概括，意指根據(jù)以刑訊逼供等非法手段所獲得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供，并獲得的第二手證據(jù)（派生性證據(jù)）。以非法手段所獲得的口供是毒樹(shù)，而以此所獲得的第二手證據(jù)是毒樹(shù)之果。事實(shí)上，雖然每一個(gè)冤案的鑄成都離不開(kāi)刑訊逼供，但絕非每一次刑訊逼供都一定會(huì)造成冤案。應(yīng)該說(shuō)，在絕大多數(shù)情況下，通過(guò)刑訊逼供所獲取的口供，收集到的是能夠證明被告人有罪的客觀證據(jù)。這種證據(jù)是所謂毒樹(shù)之果：樹(shù)雖然有毒，其果則無(wú)毒。在這種情況下，提出了非法證據(jù)排除問(wèn)題，將毒樹(shù)之果毫無(wú)條件地予以排除，以此杜絕冤案的發(fā)生。而在趙作海冤案中，毒樹(shù)結(jié)出了毒果：刑訊逼供逼取有罪口供以后，并沒(méi)有通過(guò)口供獲得能夠證明趙作海有罪的客觀證據(jù)，但趙作海仍然被定罪。由此可見(jiàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐中存在多么大的漏洞。

刑訊逼供在我國(guó)是法律明令禁止的，刑法將其規(guī)定為犯罪，但為什么刑訊逼供仍然屢禁不止呢?我認(rèn)為，這與我們沒(méi)有從根本上認(rèn)清刑訊逼供的危害性有關(guān)。在我看來(lái)，刑訊逼供的危害并不僅僅在于，甚至根本就不在于它會(huì)造成冤案。因?yàn)椋^大多數(shù)刑訊逼供并不會(huì)造成冤案，相反，通過(guò)刑訊逼供獲取口供取得能夠證明被告人有罪的客觀證據(jù)，從而有利于懲治犯罪。如果我們僅僅從造成冤案的角度認(rèn)識(shí)刑訊逼供的危害性，那么，是否可以說(shuō)，沒(méi)有造成冤案的刑訊逼供就是沒(méi)有危害性的，甚至是具有積極效果的呢？這樣，刑訊逼供就被分為兩種：造成冤案的刑訊逼供與沒(méi)有造成冤案的刑訊逼供。只有造成冤案的刑訊逼供才是惡的，沒(méi)有造成冤案的刑訊逼供豈非不但無(wú)罪而且有功？顯然，這個(gè)邏輯是十分危險(xiǎn)的，但也

是現(xiàn)實(shí)中對(duì)待刑訊逼供的態(tài)度。在這樣一種認(rèn)識(shí)之下，禁絕刑訊逼供是完全不可能的。事實(shí)上，目前在我國(guó)刑法司法實(shí)踐中，只有在冤案獲得平反之后，才有刑訊逼供責(zé)任的追究。在其他情況下，除非刑訊逼供致人死亡或者重傷才被追究。而那些刑訊逼供獲取口供，通過(guò)獲得客觀證據(jù)證明了犯罪，由此破獲了案件，尤其是在破獲了大案要案的情況下，從來(lái)沒(méi)有被以刑訊逼供而定罪的。因此，刑訊逼供被說(shuō)成是臭豆腐：聞著是臭的，吃著是香的。進(jìn)而，在某些重大案件的偵破中，刑訊逼供就在打擊犯罪的冠冕堂皇的名義下實(shí)施。這才是令人恐懼的。

刑訊逼供之惡在于其對(duì)人性的摧殘，是專制司法的殘余，是與法治文明格格不入的。正如我國(guó)學(xué)者指出：“刑訊逼供猶如訴訟程序中的一顆毒瘤，侵蝕著公眾的法律信仰和對(duì)司法公正的期盼，在一次次的毒瘤破裂時(shí)，一個(gè)個(gè)人間悲劇就會(huì)悲壯地呈現(xiàn)在世人面前?！? 無(wú)論是造成了冤案的刑訊逼供還是沒(méi)有造成冤案的刑訊逼供，都是應(yīng)當(dāng)絕對(duì)禁止的。刑訊逼供并不是今天才有的，而是自古以來(lái)就存在于司法活動(dòng)中。在中國(guó)古代，刑訊甚至是合法的，通過(guò)刑訊獲取的口供是證據(jù)之王。甚至在已經(jīng)有客觀證據(jù)能夠證明犯罪的情況下，也必須通過(guò)刑訊獲取有罪供述才能結(jié)案。因此，刑訊成為古代司法的應(yīng)有之意。我們從表現(xiàn)古代司法的戲曲中可以看到這樣的場(chǎng)面：一個(gè)犯人押上審訊臺(tái)，尚未開(kāi)始詢問(wèn)，先大刑伺候，然后才開(kāi)始詢問(wèn)，此謂之“下馬威”。在這種專制的司法制度下，犯人不是司法的主體，而是司法的客體，這種司法制度的本質(zhì)就是使人不成其為人。

正所謂：“重杵之下，何求不得。”冤案就是如此造成的。今天，趙作海的冤案雖然獲得了平反，當(dāng)年刑訊逼供的偵查人員王松林等人也被刑事追究。這個(gè)冤案總算有了一個(gè)好的結(jié)局：有冤的伸冤，作惡的受罰。但是，如果僅僅滿足于此，那么，這只是惡性循環(huán)的開(kāi)始。只有從制度上杜絕刑訊逼供，才能防止類似趙作海這樣冤案的再度發(fā)生。

04

佘祥林案

政法委不當(dāng)協(xié)調(diào)出錯(cuò)案

在佘祥林冤案中，同樣存在刑訊逼供，在此不再談刑訊逼供問(wèn)題，而是討論造成佘祥林冤案的一個(gè)體制性原因，這就是政法委的協(xié)調(diào)。

從事后的材料可以發(fā)現(xiàn)，這一從疑案案件向冤案轉(zhuǎn)折的背后推手，就是政法委：正是經(jīng)過(guò)荊門(mén)市、縣兩級(jí)政法委的協(xié)調(diào)，佘祥林案件迅速得以結(jié)案，冤案由此鑄成。

政法委是黨的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)了黨對(duì)公檢法司的領(lǐng)導(dǎo)，這是由我國(guó)的政治體制決定的。我國(guó)《憲法》和《刑事訴訟法》明確規(guī)定了公檢法三機(jī)關(guān)作為辦案機(jī)關(guān)各自的職權(quán)，堅(jiān)持三機(jī)關(guān)互相配合、相互制約的關(guān)系。但是，對(duì)于政法委在刑事司法活動(dòng)中的角色定位和具體職能，在相關(guān)法律中完全沒(méi)有規(guī)定。因此，政法委在刑事司法運(yùn)作中的權(quán)力來(lái)源并不是來(lái)自法律規(guī)定，而是來(lái)自政治體制。政法委設(shè)立的初衷是要在三機(jī)關(guān)之外形成一種對(duì)司法權(quán)統(tǒng)合性的權(quán)力，避免三機(jī)關(guān)各自為營(yíng)，造成權(quán)力的分散，不利于對(duì)司法活動(dòng)的管治。那么，政法委的具體職能是什么呢 ?這個(gè)問(wèn)題并不能從正式的法律文本中找到答案，而只能從黨的文件中獲得結(jié)論。根據(jù)有關(guān)文件的解釋，政法委全稱中國(guó)共產(chǎn)黨黨委政法委員會(huì)，它既是政法部門(mén)，又是黨委的重要職能部門(mén)，是同級(jí)黨委加強(qiáng)政法工作和社會(huì)治安綜合治理工作的參謀和助手，地方政法委的主要職責(zé)有八項(xiàng)，與佘祥林冤案有關(guān)的應(yīng)該說(shuō)是第（ 6）項(xiàng)職能中的“協(xié)調(diào)政法各部門(mén)的關(guān)系，重大業(yè)務(wù)問(wèn)題和有爭(zhēng)議的重大疑難案件”。這項(xiàng)職能往往被簡(jiǎn)稱為具體案件協(xié)調(diào)職能。尤其是那些大案要案、疑案案件，需要在公檢法三機(jī)關(guān)之間進(jìn)行協(xié)調(diào)，這也是政法委的日常事務(wù)性工作之一。政法委對(duì)具體案件的協(xié)調(diào)，除了那些政法委親自抓的重大案件，如打黑除惡案件以外，在一般情況下都是在三機(jī)關(guān)之間對(duì)某一案件發(fā)生意見(jiàn)分歧，應(yīng)某一機(jī)關(guān)的請(qǐng)求，政法書(shū)記以召開(kāi)“三長(zhǎng)會(huì)”（公安局長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、法院院長(zhǎng)）進(jìn)行協(xié)調(diào)。由于過(guò)去公安局長(zhǎng)往往兼任政法委書(shū)記，因此，在“三長(zhǎng)會(huì)”上公安機(jī)關(guān)較有話語(yǔ)權(quán)，而檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)同屬控方，其意見(jiàn)也較接近于公安機(jī)關(guān)。在這種情況下，具有審判權(quán)的法院就成為弱勢(shì)方。法院的殺手锏是向上級(jí)法院請(qǐng)示，在獲得上級(jí)法院支持的情況下，才能堅(jiān)持己見(jiàn)。不過(guò)，在佘祥林冤案中，法院的這一殺手锏也無(wú)法發(fā)揮作用，因?yàn)閷?duì)佘祥林定罪是市、縣兩級(jí)政法委協(xié)調(diào)決定的。

而正是這個(gè)決定，在鑄成佘祥林冤案的方向猛推了一把，可以說(shuō)是造成佘祥林冤案的終極原因。佘祥林冤案促使我們反思政法委在司法活動(dòng)中的職能，否則，還可能會(huì)有其他冤案在政法委這一“推手”的作用下形成。事實(shí)上，正如在佘祥林冤案中存在刑訊逼供，而在趙作海冤案的背后也同樣出現(xiàn)了政法委協(xié)調(diào)的陰影。1999年 5月通過(guò)刑訊逼供獲取有罪供述以后，河南省柘城縣公安局將趙作海案多次向檢察院移送起訴，檢察院拒不受理。及至 2002年全國(guó)清理超期羈押專項(xiàng)活動(dòng)期間，柘城縣政法委召開(kāi)會(huì)議協(xié)調(diào)研究該案，認(rèn)為案件基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)、充分，商丘市檢察院可盡快起訴。后商丘市政法委擴(kuò)大會(huì)議研究決定，由市檢察院重新閱卷。同年 11月 11日，河南省商丘市人民檢察院對(duì)趙作海案以故意殺人罪提起公訴，由此而使趙作海案走上了通向冤案的“快車(chē)道”。

應(yīng)該說(shuō)，如何看待政法委存在的必要性與合理性問(wèn)題上，在我國(guó)始終是存在爭(zhēng)議的。黨的領(lǐng)導(dǎo)也許是政法委存在的最崇高的理由，也是最拿得出手的理由。但是，因此會(huì)有造成冤案可能的時(shí)候，這一理由還能否成立，就是可疑的。黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)主要體現(xiàn)在路線、方針、政策等方面，我國(guó)法律是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下制定的。這種情況下，依法辦案就是最大的服從黨的領(lǐng)導(dǎo)，辦案的法律效果就是最大的政治效果和社會(huì)效果。難道協(xié)調(diào)三機(jī)關(guān)違法辦案就是黨的領(lǐng)導(dǎo)嗎？難道協(xié)調(diào)三機(jī)關(guān)辦成冤案就是黨的領(lǐng)導(dǎo)嗎？答案的否定的。由此可見(jiàn)，政法委協(xié)調(diào)案件并沒(méi)有加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)。我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)提出了“保留中央政法委員會(huì)，取消地方政法委員會(huì)”的建議，指出：“黨對(duì)司法工作的全局性領(lǐng)導(dǎo)方式?jīng)Q定了黨不宜插手具體案件的審理，否則既與司法的基本原理背道而馳，也不利于黨集中精力搞好對(duì)司法工作的總體規(guī)劃和部署”。對(duì)于這個(gè)意見(jiàn)，我深以為然。

冤案在任何司法體制下都不可避免。但是，越是完善的司法體制越能夠有效地防止冤案的發(fā)生。即使是在冤案發(fā)生以后，也越能夠得到平反。我國(guó)目前冤案頻頻暴露，顯示了現(xiàn)行司法體制的缺陷。當(dāng)然，造成冤案的原因是多方面的，但司法體制原因是最為根本的。為了有效地防止冤案的發(fā)生，必須完善黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)途徑，尤其是要以審判為中心建立刑事訴訟結(jié)構(gòu)，同時(shí)還要在具體案件的辦理上賦予司法機(jī)關(guān)，尤其是法院以更大的獨(dú)立權(quán)限，使之能夠抵御來(lái)自外部的干預(yù)，包括政法委的干預(yù)。其實(shí)，干預(yù)沒(méi)有當(dāng)與不當(dāng)之分，一切干預(yù)都是違法的。即使是沒(méi)有造成冤案的干預(yù)也是違法的，審判獨(dú)立是神圣的，這應(yīng)當(dāng)成為我們這一代法律人的理念。

冤案平反以后，公檢法辦案人員或多或少都受到了政紀(jì)或者法律的追究，但是從來(lái)沒(méi)有造成冤案的幕后推手政法委的相關(guān)人員受到責(zé)任追究?？梢?jiàn)，政法委不當(dāng)協(xié)調(diào)這一司法缺陷不除，冤案難止。

05

于英生案

有罪推定陷歧途

從 1996年 12月 22日于英生被捕喪失人身自由到2013年 8月 13日于英生被安徽省高級(jí)人民法院宣告無(wú)罪重新獲得人身自由，過(guò)去了將近 17年。案件的事實(shí)與證據(jù)都沒(méi)有改變：事實(shí)還是那些事實(shí)，證據(jù)還是那些證據(jù)，但判決結(jié)果卻截然不同：17年前判決認(rèn)定于英生殺妻事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，因而判決于英生罪名故意殺人罪名成立。17年后判決則認(rèn)定于英生殺妻證據(jù)不確實(shí)、不充分，宣告于英生無(wú)罪。這是為什么 ?答案其實(shí)并不復(fù)雜。

就在于對(duì)案件事實(shí)與證據(jù)的思想認(rèn)識(shí)發(fā)生了變化：從有罪推定到無(wú)罪推定。有罪推定是指有罪是不需要證明的，需要證明的是無(wú)罪。換言之，不能證明無(wú)罪就是有罪。有罪推定最為典型的表現(xiàn)就是警察詢問(wèn)犯罪嫌疑人：“你是否承認(rèn)有罪？”犯罪嫌疑人回答：“我沒(méi)有罪。”警察質(zhì)問(wèn)：“你沒(méi)有罪怎么會(huì)在公安局接受審訊？”警察最后這句話的問(wèn)題在于：一個(gè)人為什么在公安局接受審訊，恰恰是公安局需要回答的問(wèn)題。這名犯罪嫌疑人并不需要證明自己無(wú)罪，而是公安機(jī)關(guān)應(yīng)該證明這名犯罪嫌疑人有罪。無(wú)罪推定是指無(wú)罪是不需要證明的，需要證明的是有罪。換言之，不能證明有罪就是無(wú)罪。因此，無(wú)罪推定與有罪推定在邏輯上是出于對(duì)立地位的：無(wú)罪推定是有罪推定的反面。過(guò)去有一種說(shuō)法，我們既不搞有罪推定，也不搞無(wú)罪推定，我們堅(jiān)持實(shí)事求是原則。其實(shí)，這種說(shuō)法是難以成立的。因?yàn)閷?shí)事求是是以查清案件事實(shí)為前提的，在案件事實(shí)已經(jīng)查清的情況下，有罪就是有罪，無(wú)罪就是無(wú)罪，要堅(jiān)持實(shí)事求是原則。但在案件事實(shí)難以查清或者無(wú)法查清的情況下，既不能證明有罪，又不能證明無(wú)罪，怎么實(shí)事求是？對(duì)此，只有有罪推定和無(wú)罪推定兩種選擇：要么是有罪推定 ,因?yàn)樵谶@種情況下不能證明無(wú)罪，所以有罪；要么是無(wú)罪推定，因?yàn)樵谶@種情況下不能證明有罪，所以無(wú)罪?？梢?jiàn)，那種主張以實(shí)事求是原則取代無(wú)罪推定的人，其實(shí)根本沒(méi)有理解無(wú)罪推定的真正含義。

有罪推定和無(wú)罪推定所要解決的是一個(gè)舉證責(zé)任問(wèn)題：在一個(gè)刑事訴訟中，證明犯罪嫌疑人有罪的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)，犯罪嫌疑人既沒(méi)有自證其罪的義務(wù)，也沒(méi)有自證無(wú)罪的責(zé)任。我國(guó)《刑事訴訟法》第 49條明確規(guī)定：“告訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！痹谛淌罗q護(hù)過(guò)程中，被告人及其辯護(hù)人當(dāng)然可以進(jìn)行無(wú)罪辯解或者無(wú)罪辯護(hù)。但法官只能根據(jù)控方的有罪指控是否達(dá)到法律所規(guī)定的“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的程度作出有罪或者無(wú)罪的判決，而不是根據(jù)被告人或者辯護(hù)人的辯解或者辯護(hù)是否能夠證明被告人無(wú)罪為根據(jù)作出有罪或者無(wú)罪的判決。

我國(guó)《刑事訴訟法》為有罪判決確定了證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。應(yīng)該說(shuō)，這一標(biāo)準(zhǔn)本身是明確的，但在具體案件中，事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，其判斷權(quán)在于辦案法官。值得反思的是，在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期，在我國(guó)司法實(shí)踐中將事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的法定證明標(biāo)準(zhǔn)矯正為：基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)、充分，這就是所謂“兩個(gè)基本”的證明標(biāo)準(zhǔn)?！皟蓚€(gè)基本”成為事實(shí)上的刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)以后，適用這一證明標(biāo)準(zhǔn)最大的問(wèn)題在于如何界定這里的“基本”。這里的“基本”一詞，在漢語(yǔ)中通常是指“主要”。因此，基本事實(shí)可以解讀為主要事實(shí)，而基本證據(jù)可以解讀為主要證據(jù)。“主要”是相對(duì)于“次要”而言的，但是如何區(qū)分這里的“主要”與“次要”？在有關(guān)“兩個(gè)基本”的論述中，都提及不要糾纏于細(xì)枝末節(jié)。所謂細(xì)枝末節(jié)，就是指對(duì)于定罪量刑沒(méi)有根本性影響的細(xì)節(jié)。對(duì)于這些次要事實(shí)與次要證據(jù)沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。應(yīng)該說(shuō)，這個(gè)思路本身沒(méi)有錯(cuò)誤，也反映了認(rèn)識(shí)的相對(duì)性和證明的相對(duì)性原理。但是，“兩個(gè)基本”所體現(xiàn)的對(duì)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)修正的思路也潛藏著向降低刑事證明標(biāo)準(zhǔn)方向發(fā)展的危險(xiǎn)。這就體現(xiàn)在“基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)、充分”的“兩個(gè)基本”被曲解為“事實(shí)基本清楚，證據(jù)基本確實(shí)、充分”。在于英生冤案中，是否存在證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)掌握上的問(wèn)題，不得而知。但事后被證明殺妻的真兇不是于英生而是另有其人，對(duì)于這樣一個(gè)冤案卻被認(rèn)定為事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，可見(jiàn)在證據(jù)認(rèn)定上存在重大錯(cuò)誤，這一錯(cuò)誤導(dǎo)致了冤案的發(fā)生。在趙作海冤案中，在只有被告人口供而沒(méi)有其他客觀證據(jù)的情況下，就是通過(guò)政法委協(xié)調(diào)，以案件基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)、充分為由決定起訴的。由此可見(jiàn)，“兩個(gè)基本”幾乎成為對(duì)于案件證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)降格以求的根據(jù)，其潛藏著造成冤案的危險(xiǎn)。

當(dāng)然，于英生冤案的平反還是值得稱道的。前面所論及的趙作海冤案是因?yàn)檎鎯船F(xiàn)身而被平反，佘祥林冤案是因?yàn)樗勒撸ū缓θ耍?fù)生而被平反。而于英生冤案則是在真兇沒(méi)有歸案的情況下被平反的：2013年 8月 13日，安徽省高院再審以犯罪證據(jù)“不具有唯一性和排他性”，宣判已服刑近 17年的“殺妻案犯”于英生無(wú)罪，警方隨即啟動(dòng)再偵程序。警方稱，專案組克服多種困難，從嫌犯遺留痕跡物證中檢測(cè)出 DNA樣本獨(dú)特信息，經(jīng)排查鎖定嫌犯。由于案發(fā)時(shí)間久遠(yuǎn)，摸排工作困難重重，專案組通過(guò)縝密分析、大膽設(shè)想，聯(lián)系全國(guó)多家刑事科研單位進(jìn)行反復(fù)比對(duì)、分析，運(yùn)用高科技手段成功檢測(cè)出犯罪嫌疑人 DNA樣本中的獨(dú)特信息，經(jīng)江蘇、安徽等多地警方的密切協(xié)查，最終從排查的數(shù)千名犯罪嫌疑人中鎖定武某某，并于今年 11月 27日將其拘傳到案。至此，本案真兇落入法網(wǎng)。于英生冤案據(jù)稱是中央政法委《關(guān)于切實(shí)防止冤假錯(cuò)案的指導(dǎo)意見(jiàn)》出臺(tái)后，安徽首次執(zhí)行“疑罪從無(wú)”。無(wú)論這一表述是否存在瑕疵，通過(guò)于英生冤案的平反，無(wú)罪推定的思想獲得了一次肯定，得到了一次曝光，這是值得欣慰的。

疑罪從無(wú)是無(wú)罪推定的應(yīng)有之意：在法院判決的時(shí)候，基于罪疑從無(wú)的精神，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決。在這方面，李懷亮案件是一個(gè)積極的典型。李懷亮案至今還沒(méi)有找到真兇，但其還是在羈押了十余年后，獲得了無(wú)罪判決。在申訴的時(shí)候，基于罪疑從無(wú)的精神，也同樣應(yīng)當(dāng)予以平反。在這方面，于英生案是一個(gè)正面的典型。然而，并不是每一個(gè)案件都能做到這一點(diǎn)的。進(jìn)入公眾視野多年的聶樹(shù)斌案就是一個(gè)典型， 1995年 4月 27聶樹(shù)斌因?yàn)樵诤颖笔∈仪f西郊某地強(qiáng)奸殺人而被執(zhí)行死刑。十年之后， 2005年 1月 18日王書(shū)金被抓獲，坦白曾在河北省石家莊等地強(qiáng)奸多名婦女并殺害其中 4人，包括認(rèn)定聶樹(shù)斌實(shí)施的強(qiáng)奸殺人案亦其所為。2007年 4月河北省邯鄲市中級(jí)人民法院一審判處王書(shū)金死刑，王書(shū)金以“未起訴在石家莊西郊玉米地那起強(qiáng)奸殺人案”為由提起上訴。2007年 7月 31日河北省高級(jí)人民法院二審不公開(kāi)審理了王書(shū)金案，但長(zhǎng)達(dá)六年沒(méi)有下判。2013年 6月 25日河北省高級(jí)人民法院對(duì)王書(shū)金案再次開(kāi)庭審理，并于 6月 27日作出二審判決，認(rèn)為王書(shū)金的供述與檢察機(jī)關(guān)提供的石家莊西郊玉米地奸殺案多項(xiàng)證據(jù)不符，認(rèn)定王樹(shù)金不是聶樹(shù)斌案真兇。那么，由此是否可以坐實(shí)聶樹(shù)斌案呢？我的答案的否定的。即使否定王書(shū)金系聶樹(shù)斌案的真兇，也不能成為排除聶樹(shù)斌案是冤案。既然對(duì)王書(shū)金案采取了疑罪從無(wú)原則，那么，對(duì)于聶樹(shù)斌案也同樣應(yīng)當(dāng)采取這一原則。如果聶樹(shù)斌案確實(shí)沒(méi)有達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，根據(jù)罪疑從無(wú)原則，也同樣應(yīng)當(dāng)平反。因此，絕不能認(rèn)為只要按下了王書(shū)金案這個(gè)葫蘆，就起不來(lái)聶樹(shù)斌案這個(gè)瓢。應(yīng)該明白：葫蘆是葫蘆，瓢是瓢。

06

張氏叔侄案

留有余地判決埋禍根

近年浙江司法界曝光了數(shù)起冤案，張氏叔侄（張輝、張高平）強(qiáng)奸殺人冤案是其中著名的一起，另外一起就是陳建陽(yáng)等五青年搶劫殺人案。兩起冤案都有共同特點(diǎn)：一審被判處死刑立即執(zhí)行，二審改判死刑緩期執(zhí)行。例如張氏叔侄案，2004年4月21日杭州市中級(jí)人民法院以強(qiáng)奸罪判處張輝死刑、張高平無(wú)期徒刑。半年后，2004年10月19日浙江省高級(jí)人民法院改判張輝死刑緩期執(zhí)行、張高平有期徒刑15年。直到將近十年以后，發(fā)現(xiàn)真兇才獲得平反出獄。從一審死刑立即執(zhí)行到二審死刑緩期執(zhí)行的改判，將張輝從死神面前拖了回來(lái)。問(wèn)題在于：為什么改判？案件事實(shí)還是那些事實(shí)，證據(jù)還是那些證據(jù)。難道是二審法官突現(xiàn)憐憫之心？非也。在二審判決書(shū)中一如既往地不講道理，除了重復(fù)“本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”套話以外，對(duì)于改判理由以“根據(jù)本案具體情況”一語(yǔ)帶過(guò)。其實(shí)，這里的本案具體情況，就是定罪證據(jù)存在疑點(diǎn)，沒(méi)有排除合理懷疑。十年后真兇發(fā)現(xiàn)，證明了這一點(diǎn)。那么，既然證據(jù)存在疑點(diǎn)，為什么不按照無(wú)罪推定原則，罪疑從無(wú)，作出無(wú)罪判決，二審降格以求，作出留有余地的有罪判決呢？這是一個(gè)需要討論的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，留有余地的判決幾乎成為處理此類疑案的通行做法，正是這一做法給冤案的發(fā)生埋下了禍根。

留有余地的判決，本來(lái)是我國(guó)司法解釋所設(shè)立的一項(xiàng)有利于被告人的死刑判決方法。其本來(lái)的含義是：定罪證據(jù)達(dá)到了確實(shí)、充分的程度，但是量刑證據(jù)存在合理懷疑的。在這種情況下，不判死刑立即執(zhí)行，而是判處死刑緩期執(zhí)行。應(yīng)該說(shuō)，這種留有余地的死緩判決是被司法解釋所認(rèn)可的。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見(jiàn)》第35條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)已經(jīng)審理查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，依法作出裁判。對(duì)案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；對(duì)依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決；證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、

指控不能成立的無(wú)罪判決；定罪的證據(jù)確實(shí)，但影響量刑的證據(jù)存有疑點(diǎn)，處刑時(shí)應(yīng)當(dāng)留有余地?！边@種留有余地的死緩判決，在定罪上證據(jù)已經(jīng)達(dá)到了確實(shí)、充分的程度，可以認(rèn)定為有罪。但影響量刑的證據(jù)存有疑點(diǎn)，在這種情況下，根據(jù)司法實(shí)踐規(guī)定，可以判處死緩。其實(shí)，這里的量刑證據(jù)存有疑點(diǎn)還應(yīng)該進(jìn)一步加以辨析。因?yàn)榱啃套C據(jù)可以分為有利于被告人的量刑證據(jù)，例如從輕處罰情節(jié)的證據(jù)，和不利于被告人的量刑證據(jù)，例如從重處罰的量刑證據(jù)。在因?yàn)榱啃套C據(jù)存有疑點(diǎn)而留有余地判處死緩的情況下，這里的量刑證據(jù)是指不利于被告人的量刑證據(jù)，根據(jù)這些證據(jù)才能判處被告人死刑立即執(zhí)行。如果這種類型證據(jù)存在疑點(diǎn)，雖然不影響定罪，但影響是否適用死刑立即執(zhí)行。因此，基于留有余地的考量，對(duì)被告人適用死緩，這是對(duì)被告人有利的處理結(jié)果。這種情況不能認(rèn)為是疑罪從輕的判決結(jié)果，其實(shí)仍然堅(jiān)持了疑罪從無(wú)原則。因?yàn)閺闹靥幜P的量刑證據(jù)有疑而沒(méi)有采用，在這個(gè)意義上，就是從無(wú)而非從有。但排除這一從重處罰的量刑證據(jù)以后，基于其他證據(jù)所證明的事實(shí)仍然符合判處死緩的條件。在這情況下判處死緩，并無(wú)不當(dāng)。但是，在目前我國(guó)司法實(shí)踐中，這種留有余地的判決發(fā)生了重大異化，演變?yōu)樵诙ㄗ镒C據(jù)存在疑點(diǎn)的情況下，本來(lái)應(yīng)該判決無(wú)罪，因?yàn)樽镄兄卮?，為緩解各方面關(guān)系，降格以求采用留有余地的判決。按照這種留有余地的做法，定罪證據(jù)沒(méi)有排除合理懷疑，但仍然認(rèn)定有罪，但為了避免錯(cuò)殺留有余地，判處死刑緩期執(zhí)行。這種情形，顯然是沒(méi)有法律根據(jù)的，但在我國(guó)司法實(shí)踐中普遍存在。并且，在判決書(shū)中采用“根據(jù)本案的具體情況”這種慣常性的表述。張氏叔侄冤案就是這一留有余地判決的受害人，可以說(shuō)，這種判決對(duì)于冤案的發(fā)生具有不可推脫的責(zé)任。

當(dāng)然，這種留有余地的判決使被告人得以活命，也為平反留下了余地。因此，在真兇發(fā)現(xiàn)獲得平反以后，二審法官以及法院在后怕的同時(shí)，也往往竊喜，沒(méi)有造成更為嚴(yán)重的錯(cuò)殺后果。我認(rèn)為，不能把沒(méi)有發(fā)生更為嚴(yán)重的后果作為掩蓋已經(jīng)發(fā)生的嚴(yán)重后果的理由，更不能因?yàn)闆](méi)有將被告人錯(cuò)殺而覺(jué)得自己“有功”而不是“有過(guò)”。留有余地的判決使我們反思罪疑從輕的做法是否符合司法規(guī)律。其實(shí)，罪疑是從有還是從無(wú)是就定罪證據(jù)而言的，與量刑證據(jù)無(wú)關(guān)。在定罪時(shí)出現(xiàn)罪疑的情況下，要么從無(wú)，要么從有，而不存在從輕的問(wèn)題。因此，罪疑從輕的提法是與無(wú)罪推定原則背道而馳的，應(yīng)當(dāng)徹底擯棄。

留有余地判決遭到的另一個(gè)尷尬是:控方并不買(mǎi)賬。因?yàn)榱粲杏嗟氐呐袥Q在證據(jù)存疑的情況下，不是根據(jù)罪疑從無(wú)原則作出無(wú)罪判決，而是為了照顧控方的面子，罪疑從輕作出留有余地的判決。但法院與檢察院在證據(jù)是否確實(shí)、充分上也會(huì)存在分歧意見(jiàn)：法院認(rèn)為定罪證據(jù)存疑，因此作出留有余地的判決。但檢察院認(rèn)為證據(jù)并不存在疑點(diǎn)，因而提起抗訴。最高人民檢察院頒布的指導(dǎo)性案例（檢例第2號(hào)）忻元龍綁架案，被告人忻元龍一審被判處死刑立即執(zhí)行，但二審法院認(rèn)為本案在證據(jù)上存在疑點(diǎn)，因此以“本案的具體情況”為由改判忻元龍死刑緩期二年執(zhí)行。對(duì)于二審法院的改判，高檢向高法提出了抗訴，高法對(duì)本案做出了指令重審的處理。二審法院經(jīng)過(guò)重審，又判處被告人忻元龍死刑立即執(zhí)行。十分巧合的是，這起案件同樣發(fā)生在浙江，這里的二審法院就是浙江省高級(jí)人民法院。我們可以對(duì)浙江省高級(jí)人民法院所判的三起留有余地判決的案件列出一個(gè)時(shí)間表：（1）陳建陽(yáng)等五青年搶劫殺人案：1997年12月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執(zhí)行的3人改判死緩，其他2人維持原判。（2）張氏叔侄強(qiáng)奸殺人案：2004年10月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執(zhí)行的張輝改判死刑緩期執(zhí)行，將判處無(wú)期徒刑的張高平改判15年有期徒刑。（3）2007年4月，浙江省高院二審以“本案的具體情況”將判處死刑立即執(zhí)行的忻元龍改判死刑緩期執(zhí)行。但事實(shí)證明，這三起留有余地的判決都有問(wèn)題：前兩起是冤案，后一起則是錯(cuò)案。以此理解，留有余地的判決使法院處于一種左右為難，動(dòng)輒得咎的被動(dòng)境地。

我認(rèn)為，留有余地的判決這一問(wèn)題的真正解決，還是有待于從思想認(rèn)識(shí)上的矯正。在刑事訴訟中，我們始終強(qiáng)調(diào)的是不枉不縱，既反對(duì)寧枉勿縱，也反對(duì)寧縱勿枉。正如實(shí)事求是是以查清案件事實(shí)為前提的，不枉不縱也是如此。但在案件存疑的情況下，根本無(wú)法做到不枉不縱，而只能是寧枉勿縱與寧縱勿枉之間，二者必居其一。在命案必破的壓力之下，司法機(jī)關(guān)，尤其是偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)是天然地偏向于前者而非后者。當(dāng)然，這不是說(shuō)司法機(jī)關(guān)故意制造冤案，這是完全不可能的。但在司法制度的設(shè)計(jì)與案件流程的管理上，隱含了這一邏輯。就以上三個(gè)留有余地的判決而言，前兩個(gè)案件事后已經(jīng)被證明是冤案，為什么檢察機(jī)關(guān)并不抗訴而是任其發(fā)生？后一個(gè)案件法院采取了較為慎重的態(tài)度，對(duì)被告人作出了留有余地的判決，為什么檢察機(jī)關(guān)提出了抗訴？對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，不枉不縱的要求無(wú)異于是：既要馬兒跑，又要馬兒不吃草。這樣可能嗎？我倒不是為法院鳴冤叫屈，真正遭受冤屈的是趙作海、佘祥林、于英生、張氏叔侄。難道不是這樣嗎？

“在遭受司法冤屈的被害人面前，對(duì)于司法機(jī)關(guān)無(wú)論進(jìn)行何種責(zé)難都應(yīng)該。為了避免冤案，對(duì)于司法機(jī)關(guān)無(wú)論提出何種要求都不為過(guò)。冤案的制造者，無(wú)論是有意還是無(wú)心的，都應(yīng)該永遠(yuǎn)釘在歷史的恥辱柱上。盡管難以實(shí)現(xiàn)，我仍然要說(shuō)：

司法的最高境界是無(wú)冤。

原載：燕大元照、新華社

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