——以鞠某甲等合同詐騙案為視角，看虛假電商代運營的性質(zhì)認定

審理法院：浙江省杭州市中級人民法院

案號：（2017）浙01刑初170號

入庫編號：2023-03-1-167-002

關鍵詞：刑事 合同詐騙罪 電商代運營 履約能力 虛構(gòu)事實

一、 案件事實概要

被告人鞠某甲、張某等人以非法占有為目的，先后設立杭州某甲、某乙電子商務有限公司。在明知公司不具備代運營淘寶店鋪的實際履約能力（無自產(chǎn)貨源、無固定合作貨源、無相應專業(yè)技能和運作能力）的情況下，通過虛假廣告對外宣傳，向被害人謊稱繳納服務費即可獲得高等級、高交易量的淘寶店鋪，并承諾達到一定交易量可返還服務費，誘使被害人簽訂服務合同。

合同簽訂后，被告方僅提供代開店、套用數(shù)據(jù)上架、少量“自買自賣”制造虛假交易等基礎服務，根本無法達到合同約定的運營目標。在被害人質(zhì)疑時，又通過誘騙升級套餐的方式進一步騙取錢財。所騙取的巨額資金（共計約1328萬元）絕大部分被各被告人以分紅、提成等形式瓜分，僅少部分用于公司日常開支。

爭議焦點

本案的核心爭議焦點在于：

1. 被告人的行為是構(gòu)成（檢察機關指控的）詐騙罪，還是應定性為合同詐騙罪
2. 本案是單位犯罪還是個人犯罪
3. 各被告人在共同犯罪中的地位和作用（主從犯）應如何認定？

二、 法律分析

（一）合同詐騙罪與詐騙罪的界分：行為方式與侵害客體的雙重考量

刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪與第266條規(guī)定的詐騙罪，在“以非法占有為目的”、“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”、“騙取財物”的核心構(gòu)成要件上存在交叉，屬于法條競合關系。通常遵循“特別法優(yōu)于一般法”的原則，凡是在市場經(jīng)濟活動中，利用合同進行詐騙的，應優(yōu)先認定合同詐騙罪。

1. “合同”的特定性：合同詐騙罪中的“合同”并非泛指一切協(xié)議，而是指體現(xiàn)市場經(jīng)濟活動、旨在從事市場交易的合同。本案中，被告人與被害人簽訂的是《電商代運營服務合同》，其內(nèi)容涉及店鋪裝修、運營推廣、貨源提供等商事服務，標的為服務費用，完全符合經(jīng)濟合同的本質(zhì)特征，是行為人實施詐騙的核心載體和必要工具。詐騙行為貫穿于合同的簽訂、履行（包括虛假履行和誘騙升級）全過程。
2. 客體的復合性：這是兩罪區(qū)別的關鍵。詐騙罪侵害的客體主要是公私財產(chǎn)所有權，較為單一。而合同詐騙罪侵害的是復雜客體，不僅包括公私財產(chǎn)所有權，更主要的是侵犯了國家對合同市場的管理秩序誠實信用的市場經(jīng)濟規(guī)則。法院裁判要旨明確指出，本案行為“不僅侵犯了被害人的財產(chǎn)權利，也破壞了以公平信用為基礎的網(wǎng)絡交易規(guī)則，損害了消費者合法權益，嚴重擾亂了電商行業(yè)的市場管理秩序”。這種對特定市場領域（電商代運營）經(jīng)濟秩序的嚴重破壞，正是合同詐騙罪所要懲罰的核心社會危害性所在，也使其社會危害性程度相較于普通詐騙罪更為嚴重。因此，法院糾正公訴機關指控的詐騙罪，改判合同詐騙罪，于法有據(jù)，定性精準。

（二）單位犯罪與個人犯罪的辨析：“公司外殼”下的罪責實質(zhì)

根據(jù)《刑法》第30條及相關司法解釋，單位犯罪需以“單位名義”實施，且“違法所得歸單位所有”。本案中，雖然犯罪行為以“某甲公司”、“某乙公司”的名義實施，但法院認定不構(gòu)成單位犯罪，理由如下：

1. 設立目的的非法性：兩公司的成立并非為了進行合法的經(jīng)營活動，而是鞠某甲等人“為實施詐騙犯罪”而共同出資設立的犯罪工具。公司的成立本身即是犯罪預備行為的一部分。
2. 業(yè)務活動的專屬性：公司成立后，并未開展任何合法業(yè)務，其全部經(jīng)營活動就是“以淘寶代運營為幌子的詐騙活動”。公司的存在價值即為掩蓋和實施詐騙。
3. 利益歸屬的個人性：詐騙所得資金并未用于公司本身的可持續(xù)發(fā)展或擴大合法經(jīng)營，而是“除少部分用于公司日常開支外，大部分被鞠某甲等人以分紅、提成等方式瓜分”。這表明違法所得最終歸屬于個人，而非單位。因此，這些公司僅是實施犯罪的“外殼”，本質(zhì)是個人犯罪的工具和手段，應以個人犯罪論處。

（三）共同犯罪中主從犯的認定：綜合地位、作用與分贓的實質(zhì)性判斷

在共同犯罪中，區(qū)分主從犯的關鍵在于各行為人對共同故意形成、犯罪行為實施及犯罪結(jié)果發(fā)生所起作用的大小和性質(zhì)。

1. 主犯的認定（鞠某甲）：法院認定鞠某甲系“主要出資者和實際控制人”，負責核心的“對外推廣”并“控制公司收款賬戶”。這表明其在犯意發(fā)起、組織策劃、資金控制、行為實施等關鍵環(huán)節(jié)均起到了主導、支配和決定性的作用，故依法認定為主犯，承擔最重的刑事責任。
2. 從犯的認定（張某、唐某甲、王某乙、鞠某乙）：法院認為其余被告人雖為公司股東或高管，但“未參與經(jīng)營決策且占股比例較低、實際分贓數(shù)額較少，起次要作用”。這表明他們在共同犯罪中處于輔助、配合、執(zhí)行的地位。例如，張某負責財務和日常管理，唐某甲負責銷售管理，王某乙前期推廣后期售后，鞠某乙負責人事。這些工作雖然對詐騙活動的持續(xù)進行必不可少，但相對于鞠某甲的決策和控制作用而言，屬于次要和輔助性的。結(jié)合其較低的分贓比例，法院認定其為從犯，并依法予以減輕處罰，體現(xiàn)了罪責刑相適應原則。

三、 總結(jié)與辯護思路啟示

（一）辯護思路分析
本案被告方提出的主要辯護思路聚焦于兩點：一是罪名應為合同詐騙罪（此點被法院采納）；二是本案系單位犯罪（此點被法院駁回）。從判決結(jié)果看，關于罪名的辯護是成功的，準確抓住了行為侵犯復雜客體的本質(zhì)。而單位犯罪的辯護則因與“公司系犯罪工具、利益歸屬個人”的案件基本事實不符而未能成立。對于從犯的認定和減輕處罰的辯護，法院基于各被告人的實際地位和作用予以支持，是有效的辯護點。

（二）裁判要旨對類案的指導意義
本案裁判要旨深刻闡釋了虛假電商代運營行為構(gòu)成合同詐騙罪的核心要件：

1. 主觀上“明知無履約能力”：這是認定“非法占有目的”的重要基礎。
2. 客觀上“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”：具體表現(xiàn)為虛假廣告、虛構(gòu)貨源、編造案例、承諾返現(xiàn)等。
3. 資金去向的欺詐性：所得資金大部分被個人瓜分，而非用于履約，進一步佐證了非法占有的目的。
4. 客體的復合性：行為不僅騙財，更破壞了特定行業(yè)（電商）的市場秩序和信用體系。

類比至建筑施工領域，此類行為同樣高發(fā)。例如，無資質(zhì)、無技術力量、無資金設備的“皮包公司”，通過虛構(gòu)業(yè)績、偽造資質(zhì)、賄賂評標人等方式騙取建設工程承包合同，在收取預付款或工程款后，要么完全無力施工，要么通過層層轉(zhuǎn)包、偷工減料、拖延工期等方式敷衍了事，最終卷款跑路。此類行為與“虛假代運營”在利用合同形式、根本無履約能力、侵害復雜客體（建設單位財產(chǎn)權+建筑市場管理秩序）等方面高度契合。本案的裁判規(guī)則為精準打擊建筑施工領域的類似合同詐騙犯罪提供了清晰的司法認定路徑：即重點審查行為人的初始履約能力、合同履行過程中的實際行動以及資金的最終去向，從而準確區(qū)分民事合同糾紛與刑事合同詐騙犯罪。

游濤，世理法源--訴訟解決方案專家——高端法律咨詢平臺創(chuàng)始合伙人

業(yè)務領域：網(wǎng)絡犯罪、金融犯罪、職務犯罪、知識產(chǎn)權犯罪、電信詐騙等刑事法律服務，以及數(shù)據(jù)、直播、娛樂社交等領域合規(guī)建設。

公安大學本科、碩士，人民大學刑法學博士，中國法學會案例法學研究會理事。曾任北京市某法院刑庭庭長，從事審判工作十九年，曾借調(diào)最高法院工作。除指導大量案件外，還親自辦理1500余件各類刑事案件，“數(shù)據(jù)”“爬蟲”“外掛”“快播”等部分案件被確定為最高檢指導性案例、全國十大刑事案件或北京法院參閱案例。

曾任某網(wǎng)絡科技（直播、娛樂社交）上市公司集團安全總監(jiān)，還為包括上市公司在內(nèi)的多家企業(yè)完成全面合規(guī)體系建設以及數(shù)據(jù)安全、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡游戲、直播、1v1、語音房等專項合規(guī)。

多次受國家法官學院、檢察官學院、公安部、司法部的邀請，為全國各地法官、檢察官、警官、律師授課；多次受北大、清華等高校邀請講座；連續(xù)十屆擔任北京市高校模擬法庭競賽評委。在《政治與法律》等法學核心期刊發(fā)表論文十余篇，在《人民法院案例選》《刑事審判參考》等發(fā)表案例分析二十余篇，專著《普通詐騙罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律師

李元律師有15年北京法院刑事審判經(jīng)歷，曾任審判長,審理了近干件刑事案件,積累了大量的司法實踐經(jīng)驗。其參與或主審的案件或重大復雜,或影響較大,包括10余件因證據(jù)不足而由檢察機關撤訴的案件，以及大量職務侵占、貪污、受賄、非吸、集資詐騙等類型案件。此外,還專門負責審理外國人犯罪案件。李元律師主攻經(jīng)濟犯罪的辯護與控告、刑事法律風險防控、涉外刑事法律服務及知識產(chǎn)權的刑法保護等領域。憑借法官的從業(yè)經(jīng)歷和外語特長,李律師在外國客戶的國內(nèi)刑事業(yè)務方面有較大優(yōu)勢。獲評律新社《精品法律服務品牌指南(2024):爭議解決領域》精品律師。

業(yè)務領域：經(jīng)濟犯罪辯護與控告涉外刑事|知識產(chǎn)權刑法保護

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