作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

先看一個典型案例（人民法院案例庫收錄（2022）皖刑終48號）：

G某等人購買某網(wǎng)購平臺代碼后進(jìn)行功能修改，對該平臺的購物模式進(jìn)行“升級”：平臺低價采購了一些紅酒、茶葉等商品搞促銷，用戶購買了這些商品后便可獲得猜奇偶的機(jī)會，若競猜結(jié)果與平臺對接的某彩票開獎結(jié)果一致，則既可提貨，還可額外獲得原價60%的商品或現(xiàn)金獎勵，若彩票開獎結(jié)果不一致則只能正常提貨。

后大量用戶舉報該平臺以購物名義騙錢，經(jīng)查，該平臺注冊用戶3.2萬個，涉案金額2.3億元，G某等人獲利1.7億元。

由于涉案金額特別巨大，可能判處無期徒刑且屬于新類型的疑難案件，本案一審由H市中院審理，最終法院判G某犯詐騙罪，有期徒刑十五年，并處罰金500萬元。

G某等人不服，提出上訴。

經(jīng)二審審理，H省高院認(rèn)為，雖然在案證據(jù)表明G某等人以虛假陳述的方式引誘他人參與購物競猜活動，但本案不能證實G某等人在每次競猜活動中均有篡改中獎結(jié)果的行為，競猜中獎結(jié)果具有隨機(jī)性，G某等人沒有控制競猜活動的輸贏，故本案不構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)以開設(shè)賭場罪論處，故改判G某有期徒刑九年，并處罰金100萬元。

顯而易見，涉案平臺既有網(wǎng)購功能，又有競猜板塊，用戶既購買了商品，又參與了競猜，故本案的爭議就在于：

網(wǎng)絡(luò)平臺上的競猜活動，到底是騙人錢財還是誘人賭博？

02

本案一審判決認(rèn)定詐騙罪的理由是什么？

一是有虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙手段。

涉案平臺以促銷的名義吸引用戶購買成本極低的商品，再以虛假盈利的截圖引導(dǎo)用戶參與競猜活動，實際上用戶購買商品的貨款就是賭注，用戶對此沒有錯誤認(rèn)識，真正的錯誤認(rèn)識在后面。

二是該欺騙手段令被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)而給付財物導(dǎo)致?lián)p失。

G某等人將涉案平臺改造“升級”為帶有競猜功能的網(wǎng)購平臺，通過各種話術(shù)、虛假盈利截圖讓用戶誤以為競猜活動是穩(wěn)賺不賠的，真的可以通過參與競猜贏錢。

實際上，涉案平臺的競猜板塊是可以設(shè)置參數(shù)、控制中獎結(jié)果的，參與者不可能贏錢，最終都會輸給平臺。

但參與者卻基于錯誤認(rèn)識，反復(fù)在平臺上購物以獲得競猜機(jī)會，而所謂的競猜機(jī)會都是由后臺控制，參與者的錢注定要以競猜失敗的形式歸平臺所有，這足以證明G某等人具有非法占有目的。

所以，涉案平臺看似網(wǎng)絡(luò)賭局，實際是一種騙局，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

有沒有法律依據(jù)？

有。

兩高一部《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第四條第（一）項，網(wǎng)上開設(shè)賭場，人為控制賭局輸贏，或無法實現(xiàn)提現(xiàn)，構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪論處；部分參賭者贏利、提現(xiàn)不影響詐騙犯罪的認(rèn)定。

03

那么，辯護(hù)方在二審中是如何說服法官改變定性的？

首先，重點針對一審判決和詐騙罪的構(gòu)成要件作全面反駁。

（1）一審判決認(rèn)為G某等人分工配合，以話術(shù)引誘被害人加入聊天群，再用虛假盈利截圖等手段令被害人產(chǎn)生穩(wěn)賺不賠的錯誤認(rèn)識，并不斷引導(dǎo)被害人進(jìn)行跟投、倍投操作。

顯然，就G某等人采用話術(shù)引誘、以虛假盈利截圖宣傳等行為，一審判決存在法律適用錯誤。

詐騙罪虛構(gòu)的事實，是指那些無中生有的，不可能發(fā)生的，或與客觀規(guī)律相違背的事實，不包括對尚未發(fā)生的事實的預(yù)測（如股市、樓市的漲跌），也不包括行為人不能控制的，或存在或然性、隨機(jī)性的概率事件（如正規(guī)彩票、博彩的結(jié)果）。

所以，G某等人的行為屬于烘托氣氛、誘人賭博，不屬于詐騙行為，因為用戶參與競猜進(jìn)行跟投、倍投的操作，不一定就符合“詐騙罪被害人基于錯誤認(rèn)識而給付財物造成損失”的要件，這取決于接下來要討論的兩點：一是用戶進(jìn)行跟投、倍投操作是否一定會輸錢；二是用戶參與競猜是否因為其陷入了錯誤認(rèn)識。

（2）一審判決認(rèn)為G某等人通過不平等的規(guī)則設(shè)置，單方面加大被被害人風(fēng)險，使整體盈虧結(jié)果不再具有偶然性、射幸性。

實際上，一審查明的事實已明確認(rèn)定G某等人不能預(yù)知彩票開獎結(jié)果，無法控制競猜結(jié)果，也沒有修改后臺中獎數(shù)據(jù)。因為在案證據(jù)表明，開獎結(jié)果來自實時對接的某正規(guī)彩票官網(wǎng)，任何人都可以公開查詢核對，不存在作假的可能性。

既然平臺不能實際控制競猜開獎結(jié)果，就表明競猜活動符合博彩行業(yè)的射幸性、隨機(jī)性特征，也就不能認(rèn)為用戶參與競猜進(jìn)行跟投、倍投等操作就一定會產(chǎn)生資金損失，二者之間沒有必然的因果聯(lián)系。

對于“平臺私自根據(jù)實時行情引導(dǎo)客戶入金交易但未篡改數(shù)據(jù)”的情形，最高檢官網(wǎng)刊載的《私設(shè)平臺從事電子期貨交易如何定性》一文（《人民檢察》2018年第12期）就指出，不能據(jù)此認(rèn)定具有非法占有目的，因為這里的客戶往往對平臺交易規(guī)則明知，交易是自愿的，沒有基于錯誤認(rèn)識而處分自己的財產(chǎn)，不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

司法實務(wù)中也有典型案例支持上述觀點：

如《刑事審判參考》第1238號指導(dǎo)案例，

公訴機(jī)關(guān)指控，徐波等人未經(jīng)許可經(jīng)營原油期貨業(yè)務(wù)，并向客戶提供反向提示操作，導(dǎo)致客戶遭受重大交易損失，構(gòu)成詐騙罪。

法院認(rèn)為，本案不構(gòu)成詐騙罪，主要理由如下：

一是被告人徐波等人通過虛構(gòu)“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導(dǎo)客戶進(jìn)入平臺交易、建議客戶加金頻繁操作的行為，雖有夸大收益誘人投資的成分，但并不會直接導(dǎo)致被害人經(jīng)濟(jì)損失的結(jié)果，因為客戶協(xié)議書明確提示了投資可能造成虧損，被害人對涉案期貨交易盈虧的偶然性也具有明知，不存在錯誤認(rèn)識。

二是不能因為大部分客戶產(chǎn)生了交易虧損，就從這一結(jié)果反推行為構(gòu)成詐騙，因為客戶所謂交易虧損的結(jié)果，至少有兩個原因：一是頻繁操作產(chǎn)生的高額手續(xù)費(fèi)本身就會消耗本金；二是期貨交易的行情無法預(yù)測，具有隨機(jī)性、偶然性，即便漲跌的幅度相當(dāng)，對應(yīng)到本金的絕對數(shù)額上可能完全不同，在本金有限的情況下，長期交易的虧損可能性遠(yuǎn)高于盈利。

（3）一審判決認(rèn)為G某等人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進(jìn)而處分了自己的財產(chǎn)。

換言之，平臺參與競猜的用戶產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識是“競猜活動穩(wěn)賺不賠”，基于這個錯誤認(rèn)識才參與其中，最后發(fā)現(xiàn)輸多過贏，是被騙錢了。

實際上，在案證據(jù)（如被害人陳述、電子數(shù)據(jù)中被害人參與競猜板塊的統(tǒng)計頻次等）表明大量所謂“被害人”是反復(fù)多次參與競猜活動的，且對競猜規(guī)則明知，說白了，大部分參與者就是主動沖著賭博來的，對平臺中競猜板塊的賭博性質(zhì)一清二楚，不存在錯誤認(rèn)識。

從辯護(hù)的角度，在案證據(jù)足以排除被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的，往往就能否定被害人陷入錯誤認(rèn)識與處分財物之間的因果關(guān)系，進(jìn)而推翻詐騙罪的指控。

如（2020）粵1391刑初473號一案，

Y某等人將某平臺與A股實時行情對接，形成虛擬炒股平臺，再發(fā)展客戶入微信群，并在群里推薦股票并吹噓相關(guān)人員的薦股能力，進(jìn)而引導(dǎo)客戶入金買賣股票，導(dǎo)致九名客戶累計虧損126萬余元。

公訴機(jī)關(guān)指控Y某等人以虛擬股票交易平臺騙取客戶的損失、手續(xù)費(fèi)，且數(shù)額特別巨大，構(gòu)成詐騙罪。

法院認(rèn)為，采取杠桿配資進(jìn)行股票交易本身就具有較高風(fēng)險，對于該風(fēng)險，客戶是明知的，沒有錯誤認(rèn)識。Y某等人在引導(dǎo)客戶入金時確實介紹了杠桿配資及手續(xù)費(fèi)等情況，且配資賬戶截圖顯示，賬戶界面載明了每月管理費(fèi)及警戒線金額，足以證明客戶對平臺收取管理費(fèi)、平倉線是明知的，對于交易過程沒有陷入錯誤認(rèn)識，故Y某等人的行為不構(gòu)成詐騙罪。

04

其次，論證本案運(yùn)作模式符合開設(shè)賭場的要件。

實際上，與案涉平臺采用類似運(yùn)營模式甚至相同系統(tǒng)代碼的案件不止一例，且都以開設(shè)賭場罪定性。

如指導(dǎo)案例146號（2019贛刑終93號），

L網(wǎng)站利用自制插件對接期貨市場行情開展所謂“二元期權(quán)”交易，網(wǎng)站會員選擇外匯品種和時間段，買對漲跌方向即可盈利，買錯方向則本金歸L網(wǎng)站所有。

法院認(rèn)為，該網(wǎng)站的交易盈虧結(jié)果與價格實際漲跌幅度不掛鉤，交易結(jié)果具有偶然性、投機(jī)性，故該網(wǎng)站模式與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質(zhì)相同，實際是網(wǎng)站與會員之間的對賭，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

又如（2020）浙11刑終144號一案，

被告人F某等人搭建某網(wǎng)購APP平臺，并聘請若干銷售員在各個金融項目群聊內(nèi)拉客戶，以買商品促銷能在平臺內(nèi)賺錢的理由，引誘客戶到平臺內(nèi)注冊充值、購買商品，購買商品后參與競猜：若競猜成功可將商品升級，并直接退貨提現(xiàn)，賺取原購買價60%的金額；競猜失敗則可提貨或轉(zhuǎn)換為商場金幣兌換其他商品。

法院認(rèn)為，平臺客戶的目的不在于購買商品，而是通過競猜獲得高于下單金額的提現(xiàn)款項，平臺與客戶的獲利實質(zhì)上是通過競猜的方式來決定，故F某的行為屬于在網(wǎng)絡(luò)平臺中設(shè)置賭博規(guī)則、為賭博活動提供場地，開設(shè)賭博平臺并接受投注，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

當(dāng)然，刑事辯護(hù)在實務(wù)中絕不是靠羅列幾個法條、擺出幾個理論學(xué)說、提供幾個類案案例就能說服法官采納辯護(hù)觀點的。因為法條、學(xué)說只能從理論層面予以支持，我國也不實行判例法制度，所以辯護(hù)工作的核心一環(huán)是打證據(jù)：

通過扎實的閱卷、細(xì)致的質(zhì)證舉證等工作將在案證據(jù)重組成一套與辯護(hù)觀點相呼應(yīng)的證據(jù)體系，進(jìn)而向辦案機(jī)關(guān)呈現(xiàn)出一副最有利于當(dāng)事人的案件事實，其中的每一項事實都有確實充、分的證據(jù)相印證，最終都服務(wù)于核心辯護(hù)觀點，進(jìn)而形成足夠的說服力。

可見，本案能夠在二審成功改變定性，何兵律師領(lǐng)銜的辯護(hù)團(tuán)隊在證據(jù)辯護(hù)上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，誰都可以提出一個辯護(hù)觀點，但不是誰都能證明出這個觀點。有興趣的朋友可以關(guān)注本案二審的辯護(hù)詞和案件相關(guān)信息，也可閱讀何兵律師的新著《法庭上的柳葉刀》了解一下實務(wù)中有效辯護(hù)是如何開展的。