（本圖片非AI生成，與內(nèi)容有關(guān)）

作者 | 鄒成效

最近手上有一個(gè)非法放貸型非法經(jīng)營(yíng)案件，在辦理的過(guò)程中，涉及到刑事立案前退息行為對(duì)犯罪數(shù)額認(rèn)定的一些問(wèn)題，導(dǎo)致我對(duì)該罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了一定的疑惑。

大概的案情是這樣的：

2023年1月至2023年2月，犯罪嫌疑人文某以營(yíng)利為目的，線(xiàn)下與借款人簽訂借款協(xié)議，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，收取10%-20%周利息，累計(jì)發(fā)放貸款共計(jì)700余萬(wàn)元，非法放貸對(duì)象累計(jì)二十余人，非法獲利150余萬(wàn)元。

此外，在案發(fā)前，文某已向另外的十二名借款人全部退還已經(jīng)收取的利息共計(jì)100萬(wàn)元，這部分涉及的本金為350余萬(wàn)元，

在這個(gè)案件中，LSP與檢察官對(duì)于犯罪嫌疑人700余萬(wàn)元的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額并沒(méi)有異議，但是對(duì)刑事立案前已經(jīng)退還的350余萬(wàn)元非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額是否能夠計(jì)入總的犯罪金額問(wèn)題產(chǎn)生了分歧。

檢察官認(rèn)為，這部分金額也要計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，理由是：犯罪嫌疑人文某在非法放貸并收取高額利息的時(shí)候就已經(jīng)是非法經(jīng)營(yíng)罪犯罪既遂，在案發(fā)前的退贓并不影響該部分犯罪的成立，仍然應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪數(shù)額。類(lèi)比盜竊罪，由于本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是將盜竊物占為己有，所以犯罪嫌疑人在將盜竊物占為己有的那一刻起，就已經(jīng)犯罪既遂，此后哪怕良心發(fā)現(xiàn)或者心生悔意或者害怕制裁，在無(wú)人發(fā)現(xiàn)的情況下將被盜竊物品放回原處，依然不影響盜竊罪的成立和既遂。

LSP認(rèn)為，圍繞非法放貸型非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，在刑事立案前其實(shí)都是處于一種可變狀態(tài)，考慮是否既遂，應(yīng)該考察刑事立案時(shí)犯罪嫌疑人的資金使用狀態(tài)，而不是資金出借時(shí)的狀態(tài)。

也就是說(shuō)，犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該在刑事立案時(shí)判斷。

理由是：

依據(jù)2019年10月21日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），核心內(nèi)容為：違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門(mén)批準(zhǔn)或超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款?！敖?jīng)常性”的認(rèn)定：2年內(nèi)向不特定多人（含單位和個(gè)人）出借資金10次以上。貸款展期視為1次。而高利率的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為：實(shí)際年利率超過(guò)36%（單次利率≤36%的放貸不計(jì)入犯罪）。

在符合上述條件的基礎(chǔ)上，“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分別為：

（一）情節(jié)嚴(yán)重（處5年以下有期徒刑或拘役，并處罰金）

符合以下任一條件：

1、個(gè)人：非法放貸額≥200萬(wàn)元，或違法所得≥80萬(wàn)元，或放貸對(duì)象≥50人；

2、單位：非法放貸額≥1000萬(wàn)元，或違法所得≥400萬(wàn)元，或放貸對(duì)象≥150人；

3、造成借款人及其近親屬自殺、死亡或精神失常等嚴(yán)重后果。

（二）情節(jié)特別嚴(yán)重（處5年以上有期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)）

符合以下任一條件：

1、個(gè)人：非法放貸額≥1000萬(wàn)元，或違法所得≥400萬(wàn)元，或放貸對(duì)象≥250人；

2、單位：非法放貸額≥5000萬(wàn)元，或違法所得≥2000萬(wàn)元，或放貸對(duì)象≥750人；

3、造成多名借款人及其近親屬自殺、死亡或精神失常等特別嚴(yán)重后果。

當(dāng)然，還有一些降低門(mén)檻的特殊情形，若接近上述標(biāo)準(zhǔn)（達(dá)80%以上）且符合以下條件，可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重/特別嚴(yán)重：2年內(nèi)因非法放貸受過(guò)2次以上行政處罰；以超過(guò)72%的實(shí)際年利率放貸10次以上；黑惡勢(shì)力非法放貸的，“情節(jié)嚴(yán)重”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)可降至普通標(biāo)準(zhǔn)的50%；若同時(shí)有行政處罰或超高利率（72%）情形，可降至40%......等等，由于這里只討論一般情況，所以特殊情況暫不考慮。

由上述規(guī)定可見(jiàn)，實(shí)際年利率超過(guò)36%是構(gòu)成犯罪的必要條件。

那么，在實(shí)踐中，判斷年利率是否超過(guò)36%的標(biāo)準(zhǔn)，如果僅僅局限在放貸開(kāi)始或者放貸結(jié)束的時(shí)點(diǎn)，我認(rèn)為是不夠客觀(guān)的。

假設(shè)，小文在違法放貸的過(guò)程中，盡管合同約定的利息達(dá)到年利息60%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)36%，但在實(shí)際操作過(guò)程中，借款人在實(shí)際按約還本付息后，放款人出于憐憫或者怕麻煩等心理因素，協(xié)商后主動(dòng)退還部分或全部利息，那么這部分肯定不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的金額。

你就是返還不當(dāng)?shù)美拿袷略V訟，也要把退息部分剔除法院才會(huì)支持，怎么到了刑事訴訟中，不管退不退，都構(gòu)成犯罪了呢？

LSP認(rèn)為，在這一類(lèi)刑事案件中，既然法律打擊的是違法高息放貸，只要行為人在刑事立案前主動(dòng)將其變?yōu)榈拖⒎刨J，或者無(wú)息放貸，那自然就談不上違法性，也不能計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)犯罪數(shù)額。

這個(gè)罪名其實(shí)可探討的地方還很多，例如，有的當(dāng)事人還有本金虧損的部分，這部分算不算違法高息放貸？還是要折抵本金后再計(jì)算利息？再例如。為什么4倍LPR到36%的高息部分，借款人可以通過(guò)民事訴訟要回來(lái)，但是等利息超過(guò)36%以后，反而利息部分全部都要被國(guó)家作為違法所得沒(méi)收？那當(dāng)事人拿退息的合法性在哪里？

例如，假設(shè)LPR是3%，那么四倍LPR就是12%，小文違法向小武放貸人民幣100萬(wàn)元，借期一年，如果按照36%收取了利息，那么小武可以向人民法院提起不當(dāng)?shù)美V訟，要求小文返還超過(guò)4倍LPR部分的利息，法院會(huì)判決小文返還小武24萬(wàn)元。

但是，如果小文按照37%收取了小武利息，且符合其他刑事立案條件，那么這37萬(wàn)元將作為違法所得被國(guó)家沒(méi)收，和小武一點(diǎn)關(guān)系都沒(méi)有。

這里面的邏輯，有沒(méi)有覺(jué)得很奇怪？

總之，這個(gè)罪名無(wú)論是既遂的認(rèn)定還是違法所得的屬性等問(wèn)題，都還不是很成熟，期待在實(shí)踐中逐漸完善。

法律咨詢(xún)作者請(qǐng)?zhí)砑游⑿呕螂娫?huà)：13775287337