徑山，中國連鎖經(jīng)營協(xié)會風(fēng)險(xiǎn)管理委員會委員｜作者

最近，最高院司法解釋二第十九條涉及社保繳納的規(guī)定，在員工流動性較高的個體工商戶和小微企業(yè)中引發(fā)震動，其中現(xiàn)制茶飲行業(yè)受到的影響尤為顯著。

現(xiàn)制茶飲行業(yè)兼職員工多，流動性大，年齡偏低多為00后，且年輕人往往缺乏繳納社保的意愿或能力。同時，雇主為了節(jié)省成本，也默許了這一現(xiàn)象，使得不交社保成為行業(yè)"潛規(guī)則"。

因此，當(dāng)?shù)谑艞l落地時，業(yè)界不禁擔(dān)憂：在全面合規(guī)的要求下，各類咖啡店奶茶店是否將難以為繼？

相比甚囂塵上的各種“自媒體”，筆者認(rèn)為需要澄清以下幾點(diǎn)：

1、這是繳納社保這個法定義務(wù)的重申而不是新設(shè)。自2010年《社會保險(xiǎn)法》實(shí)施以來，繳納社保已經(jīng)成為用人單位的法定義務(wù)，并不是司法解釋二實(shí)施之后才具有強(qiáng)制繳納的效力，沒有自媒體所謂“社保新規(guī)”一說。

2、這是統(tǒng)一了裁判規(guī)則。承諾放棄社保的約定被確定為無效的規(guī)定，實(shí)際上這些年很多法院是這樣認(rèn)定的，當(dāng)然也有部分法院有不同觀點(diǎn)。這次是官宣告訴大家，只要勞動關(guān)系成立，社會保險(xiǎn)的繳納就是單位的法定義務(wù)。

3、這是對法院有約束力。最高院司法解釋的效力僅對各級人民法院的審判工作具有法定約束力，并不直接構(gòu)成監(jiān)管部門必須遵照執(zhí)行的行政依據(jù)。

這一看似“重申舊規(guī)”的司法政策，實(shí)則對勞動合規(guī)經(jīng)營構(gòu)成了壓力。比如輕餐飲行業(yè)是典型勞動密集型行業(yè)，高度依賴人工操作，門店一線員工占比高。據(jù)中烹?yún)f(xié)數(shù)據(jù)調(diào)查，小型餐飲企業(yè)平均利潤率僅為5%-8%，而社保支出通常占人工成本的20%以上。合規(guī)繳納社保意味著直接抬高用工成本。

那么除了合規(guī)繳納社保外，是否有其他的解法與出路呢？筆者認(rèn)為，解題思路就在“全日制勞動關(guān)系”這個法律基礎(chǔ)上之上，可能的路徑有以下幾條：

1、避免構(gòu)成全日制勞動關(guān)系；

2、無法規(guī)避的情況下，盡可能去降低、對沖損失；

3、最后就是通過技術(shù)迭代、業(yè)務(wù)外包等進(jìn)行勞動力替代。

首先，避免構(gòu)成全日制勞動關(guān)系，可以選擇的路徑如下：

1、招募退休返聘人員

依據(jù)現(xiàn)行政策，用工單位聘用退休人員形成的是勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系。就茶飲咖啡連鎖等輕餐飲行業(yè)看，諸如后臺熬煮、門店清潔、倉庫整理等崗位較為合適。

2、招募靈活就業(yè)、兼職人員

因社保具有唯一性的特點(diǎn)，人員只要自行參保了，用工單位可按勞務(wù)關(guān)系處理，無需再次繳納。

3、采用“非全日制用工”，流動用工

“非全日制用工”條件比較嚴(yán)格，必須滿足：每日≤4小時、每周≤24小時、工資結(jié)算周期≤15天。理論上通過三家以上門店的流動輪轉(zhuǎn)就可。但是必須注意的是，這三要素的舉證責(zé)任都在用人單位，需要做好考勤記錄留存；一旦訴訟時提不出證據(jù)，那么會被刺穿，認(rèn)定為“全日制用工”。

4、招募在校實(shí)習(xí)生

可以招募未畢業(yè)的統(tǒng)招學(xué)生，需要注意的是要簽訂“學(xué)校-企業(yè)-學(xué)生”三方實(shí)習(xí)協(xié)議，不構(gòu)成勞動關(guān)系。

5、合伙經(jīng)營，招募合伙人

對于部分核心員工，可以通過成立合伙企業(yè)的方式來進(jìn)行，需要具體設(shè)計(jì)好相關(guān)的合伙協(xié)議，從而平衡好風(fēng)險(xiǎn)損益，避免出現(xiàn)“賠了夫人又折兵”的局面。

6、合作經(jīng)營，招募個體工商戶

員工可以成立個體工商戶，以合作的方式開展經(jīng)營活動，需要通過合作經(jīng)營協(xié)議來約定具體內(nèi)容。

其次，無法規(guī)避的情況下，用人單位盡可能合規(guī)地降低、對沖損失。

先談降低損失的辦法，一個辦法是廣大小微企業(yè)主充分利用政策紅利。例如，今年7月國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加大穩(wěn)就業(yè)政策支持力度的通知》明確：上年末失業(yè)保險(xiǎn)基金備付期限超1年的地區(qū)，中小微企業(yè)返還比例從最高60%提至90%；重點(diǎn)行業(yè)中小微企業(yè)招用重點(diǎn)群體，可享25%的社保補(bǔ)貼；企業(yè)吸納16—24歲失業(yè)青年就業(yè)并足額繳納3個月社保，每人可獲最高1500元一次性擴(kuò)崗補(bǔ)助。

另一個辦法是按最低基數(shù)繳社保。需要注意的是，員工有權(quán)投訴舉報(bào)，但法院普遍不支持解除合同及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

再看如何去對沖損失，就需要用好司法解釋二第十九條的第二款?？梢酝ㄟ^勞動合同約定，將應(yīng)繳的社保以補(bǔ)貼形式發(fā)放給員工，由員工自行繳納，如員工后續(xù)要求用人單位補(bǔ)繳社保的，應(yīng)返還全部社保補(bǔ)償。同時建議約定清楚：社保滯納金各自承擔(dān)；且員工自愿放棄社保，故用人單位無須支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等條款。

還有就是就是通過技術(shù)賦能、業(yè)務(wù)外包等緩解人工成本壓力。

比如茶咖品牌正加速推進(jìn)自動化設(shè)備應(yīng)用（如自動制茶機(jī)、智能收銀系統(tǒng)）、優(yōu)化排班算法、精簡操作流程，通過“技術(shù)減員”對沖人力成本上升。小型門店也可以對于門店清潔、倉庫收貨理貨等進(jìn)行業(yè)務(wù)外包，降低用工成本。

最后的最后有一些灰度操作，甚至可以說是“邪修”也不為過。

比如采取現(xiàn)金發(fā)薪的方式，隱瞞勞動關(guān)系。一旦發(fā)生爭議，直接全盤否認(rèn)，勞動關(guān)系不成立，那么社保繳納也就無從談起。這一招釜底抽薪直接把合規(guī)給無視了。但是事實(shí)就是，信息化和數(shù)據(jù)化時代，勞動關(guān)系的痕跡材料幾乎無處不在，否認(rèn)勞動關(guān)系只會弄巧成拙，得不償失。

再如將工資的大頭約定為應(yīng)繳的社保補(bǔ)貼，主張高額賠償。比如8000元工資中5000元約定為社保補(bǔ)貼，認(rèn)為一旦員工反悔要求用人單位補(bǔ)繳社保的，應(yīng)返還全部社保補(bǔ)償。實(shí)際上各地均有社保比例、最低繳納基數(shù)等明確要求，這種做法是在掩耳盜鈴、自欺欺人罷了。

道路千萬條，合規(guī)第一條。合規(guī)用工才是正途，依法應(yīng)對才是保障。無論是企業(yè)主也好，還是勞動者也好，都不必過度擔(dān)憂。它并非像某些自媒體渲染的那樣“威力巨大”，只有勞動用工真正做到規(guī)范、有序、依法，才能在合規(guī)的這條紅線之上充分發(fā)揮用人自主權(quán)，才能共同構(gòu)建和諧穩(wěn)定的局面。

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