關(guān)于盲盒經(jīng)營的刑事風險及刑法適用思考

盲盒經(jīng)營屬于商業(yè)創(chuàng)新，是典型的產(chǎn)品和服務創(chuàng)新。在滿足消費者消費需求的基礎上提高消費者消費體驗，而且又達到吸引消費者并刺激消費的目的，從而創(chuàng)造更多的商業(yè)機會。

市場監(jiān)管總局印發(fā)的關(guān)于《盲盒經(jīng)營行為規(guī)范指引（試行）》（國市監(jiān)稽發(fā)〔2023〕39號，簡稱《指引》）規(guī)定，“盲盒經(jīng)營是指經(jīng)營者在合法經(jīng)營范圍內(nèi)，在事先告知商品或者服務的特定范圍而不告知商品確定型號、款式或者服務內(nèi)容的情況下，通過互聯(lián)網(wǎng)、實體店、自動販賣機等形式，以消費者隨機抽取的方式銷售特定范圍內(nèi)商品或者服務的經(jīng)營模式。”根據(jù)規(guī)定，盲盒經(jīng)營者應當告知商品或者服務范圍，只是不了解具體款式、顏色或者型號等。消費者首先是對某種商品有需求，只是隨機選取的顏色、款式不同，但不會影響其消費體驗和需求。

市場行為具有自主性和自我調(diào)節(jié)性，《指引》不能完全涵蓋。實務中發(fā)生的未標注和告知商品或者服務特定范圍，或者告知但具有明顯射幸性質(zhì)的，或者告知內(nèi)容與實際不符等情況，就超出了《指引》的本義，導致市場亂象。

由此，我們可以將盲盒經(jīng)營分類，第一是遵循《指引》的規(guī)范活動，第二是超越指引的活動。對于第一類，只要接受網(wǎng)絡交易平臺定期核驗、監(jiān)控，就不會有經(jīng)營風險，包括刑事風險。但是，任何市場行為都不可能完全遵守規(guī)范要求，這不現(xiàn)實�；蚨嗷蛏俣紩幸欢ǖ挠庠�，只是程度大小的問題。

因此，在盲盒經(jīng)營活動中除了會引發(fā)民事糾紛，也潛藏著刑法風險，包括賭博、銷售偽劣商品、虛假廣告、非法集資、傳銷、非法經(jīng)營以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等法律風險。

一、刑事風險類型

（一）涉嫌賭博犯罪風險

《指引》明確“盲盒經(jīng)營者不得以盲盒名義從事或者變相從事賭博活動。”如果涉賭，不僅僅是給予行政處罰，以賭博罪和開設賭場罪論處是更加嚴厲的打擊手段。

賭博犯罪的基礎在于投入較少的資金博取大額回報，“以小搏大”的投機性是典型特征。逾越《指引》的盲盒經(jīng)營者如果違反規(guī)定，采取通過設置射幸類盲盒開展經(jīng)營活動的，具有了“以小搏大”的投機特征。通過此種方式刺激消費者盲目追求小支出中大獎的機會，實質(zhì)就是賭博。在鄭某、海某等開設賭場罪案件（江蘇省淮安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2024)蘇0891刑初322號刑事判決書）中，被告人利用某直播平臺，組織人員通過“抽盲盒”等游戲的方式進行賭博，有負責招攬玩家，有負責充值和結(jié)算的。法院認為抽盲盒只是道具行為，其本身是為了開展賭博活動而設置，最終以開設賭場罪論處。

類似的案例還有黨某、楊某等開設賭場案（浙江省磐安縣人民法院(2025)浙0727刑初22號刑事判決書），被告人被指控“以銷售盲盒為幌子，吸引他人到平臺上以“抽盲盒”的方式參賭�！�

（二）涉嫌銷售偽劣產(chǎn)品罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪

在北京泡泡瑪特文化創(chuàng)意有限公司與太某侵害商標權(quán)糾紛案（山西省太原市中級人民法院(2020)晉01民初1162號民事判決書）中，原告訴稱被告“在明知原告產(chǎn)品知名度及同類盲盒手辦產(chǎn)品特性的情況下，仍為謀取非法利益而銷售假冒偽劣產(chǎn)品”，原告對盲盒手辦享有知識產(chǎn)權(quán)，他人銷售同類商品的，不僅涉及侵權(quán)的問題。如果符合假冒注冊商標罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪的立案追訴標準的，一旦被刑事立案，后果會十分嚴重。

在高某等銷售假冒注冊商標的商品罪案（上海市靜安區(qū)人民法院(2023)滬0106刑初1374號刑事判決書）中，法院查明被告人“在某平臺先后開設‘某盲盒直銷店’‘好朋友手辦’‘某潮玩盲盒’店鋪，對外銷售假冒注冊商標的泡泡瑪特（POPMART）商品�！弊罱K以銷售假冒注冊商標的商品罪對被告人處以刑罰。

借盲盒經(jīng)營開展違法犯罪活動并不鮮見。在經(jīng)營活動中，盲盒內(nèi)商品為香煙等特許經(jīng)營的物品，或者違禁品等，觸發(fā)非法經(jīng)營罪以及其他犯罪，比如槍支、珍稀動植物，甚至毒品等物品的，涉嫌相關(guān)犯罪。

合法經(jīng)營活動本身蘊含著一定的刑事風險，但借著盲盒銷售開展犯罪活動的將更會受到嚴厲打擊。對于合法經(jīng)營活動可能涉及的刑事犯罪我們應當如何把握和界定行為性質(zhì)是探討的重點。

二、刑法規(guī)制與商業(yè)創(chuàng)新應當“相看兩不厭”

法治是最好的營商環(huán)境。法律規(guī)范經(jīng)營活動，但不能束縛自由和創(chuàng)新。刑法尤其不能越位管轄，或者沖到第一線規(guī)制商業(yè)活動。作為補充法和保障法的性質(zhì)，應當盡量保持其謙抑性和克制力，綜合運用法秩序統(tǒng)一原理，做好行刑銜接，是保持良好的營商環(huán)境的基礎。

講到此處，不得不再提及我們之前接觸的一起商業(yè)模式創(chuàng)新的案例，聽書APP在運營期間被辦案機關(guān)以組織、領(lǐng)導傳銷活動罪立案、指控。經(jīng)了解案件情況發(fā)現(xiàn)，行為人使用層級代理方式銷售產(chǎn)品，發(fā)展了多個層級發(fā)展會員。辦案機關(guān)以層級超過三層、發(fā)展人員數(shù)量超過30人為由刑事立案。

我們理解，是否涉嫌犯罪不僅僅只關(guān)注立案追訴標準，而應當充分理解犯罪構(gòu)成要件，正確適用具體罪名的基礎上再考慮啟動立案程序。而不是簡單地以只有數(shù)額滿足，就予以立案。

在盲盒經(jīng)營活動中，自然會出現(xiàn)宣傳與事實不符，銷售產(chǎn)品被夸大作用或者功能的情形，但是是否應當以虛假廣告罪等刑事手段治理，就需要展現(xiàn)刑法的克制力和謙抑性。

筆者以“盲盒”“傳銷”等關(guān)鍵詞檢索，發(fā)現(xiàn)不少案例以民事糾紛方式處理，比如，某某公司1與某某公司2等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案（上海市徐匯區(qū)人民法院(2024)滬0104民初14185號民事判決書），原告訴稱“楊某在某某公司2經(jīng)營的‘某多多’平臺開設的店鋪‘某盲盒潮玩’，在涉案店鋪的7個商品鏈接標題、圖片中未經(jīng)許可使用了與涉案商標相同的商標，銷售假冒的‘某墩墩’周邊產(chǎn)品，其行為侵害了涉案商標專用權(quán)�！狈ㄔ赫J定楊某構(gòu)成侵權(quán)，判決停止侵權(quán)并承擔相應賠償責任。

這就體現(xiàn)了基于法秩序統(tǒng)一原理的治理思維，保持了刑法謙抑性及其克制力。

個案中，應當充分考慮具體事實，區(qū)分平臺經(jīng)營者、盲盒經(jīng)營者的義務范圍，在查明案件事實的基礎上，正確應用法律。對于情節(jié)顯著輕微以及情節(jié)輕微的行為，遵循罪刑法定原則，結(jié)合寬嚴相濟的刑法政策。比如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）第九條規(guī)定，“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。”

以該條規(guī)定為例，何為少量財物，何為娛樂活動等都停留在原則性認知層面。什么是情節(jié)輕微，什么是情節(jié)顯著輕微，不同區(qū)域、不同人群會有不同的認識。這是事實判斷的問題，是法律適用的基礎。

很多刑事案件取得有效的辯護效果就是基于法律事實的分析論證。雖然事實判斷受主觀、人為或者有傾向意識的影響，但基于社會和時代環(huán)境，并非所有人為的有意識的選擇性的判斷都符合常識常理和當下邏輯。刑事辯護應當基于社會和環(huán)境的基本面，結(jié)合特定區(qū)域、特定人群的認識提出符合常理常識的觀點，在有法律依據(jù)和事實依據(jù)的基礎上展開。

除了辯護思考，最后提醒大家務必警惕“盲盒一開，財富自來”的暴富陷阱！