從無罪案看串通投標罪的理解與認識

串通投標罪是法定犯，其前置法為《招標投標法》，在認定本罪時應當充分考量行刑銜接，刑罰必要性，嚴格遵守罪刑法定的原則。

實務中，破壞招標投標活動的行為多種多樣，圍標、陪標，投標人與招標人串通，投標人與評標專家串通評標，招標人干預投標和評標活動，招標代理人從中斡旋居中聯(lián)絡，等等。

如何準確評價，妥當處理是司法難題。堅持罪刑法定、刑法謙抑性，綜合運用行刑銜接處理形形色色的擾亂招標投標的行為尤為重要。保護市場公平競爭，又不失靈活。精準打擊犯罪行為，既不放縱也不過度約束市場行為，這是法律的基本功能所在，更是刑法作為保障法的應有之義。

本文從串通投標罪案例入手，嘗試對串通投標罪相關問題進行解析，以助于刑事辯護。

一、案情簡介

（一）一審查明的案件事實與判決結果

某市某中學要新建教學樓，被告人譚某2得知此信息后，就同被告人譚某1商議，欲承包此項工程。在某中學找譚某1咨詢時，譚某1安排介紹項目的招標代理公司，招標代理公司安排甲公司和乙公司作為某中學教學樓工程招標的陪標，安排他人制作工程量清單，并用該工程量清單安排某工程造價咨詢公司以招標代理公司的名義根據(jù)工程量清單套制招標文件，以A公司、甲公司和乙公司的名義制作投標文件。某工程造價咨詢公司做好投標文件后，譚某1安排他人到前述甲公司和乙公司蓋章封標，譚某2冒用A公司名義蓋章封標。某中學教學樓工程開標會在市建設工程交易管理中心開標。譚某1安排他人分別代表一家投標公司投標、開標。最后A公司中標，譚某2冒用A公司的名義進行了施工，并以A公司名義作為施工方草擬了和某中學的施工合同，并加蓋了偽造的A公司印章。后譚某2與某中學簽訂了施工合同。

一審法院認為，被告人譚某1、譚某2串通投標報價，損害招標人利益，情節(jié)嚴重，均構成串通投標罪。

（二）一審判決解析

1.組織串通投標的主體，即便不是招標人或投標人，構成本罪

串通投標罪核心主體是投標人和招標人，實施的分別是投標人與投標人串通投標報價，投標人與招標人串通行為。本案既涉及投標人之間的串通，又涉及投標人與招標人之間的串通。

關于被告人和辯護人所述的被告人不是投標人，也不是招標人，不屬于本罪的犯罪主體。法院回應被告人指使各投標人串通投標，是串通投標行為的組織者和指使者，與擬中標人構成的是共同犯罪。

2.補招標投標手續(xù)也構成串通投標罪

對“內定工程”補招標投標手續(xù)實質上不會損害競爭，首先招標人與投標人協(xié)商一致，第二其他投標人無真實的投標意向。既不會損害招標人利益，也不會損害其他投標人利益。

“內定工程”認定是關鍵。一審法院將舉證責任直接分配給被告人，在無法證明屬于“內定工程”的情況下，自然就不能排除損害競爭的結論。

3.關于明知的認定

譚某2是被安排施工的，這是其辯解。一審法院認為其在沒有取得中標人授權的情況下就以其名義中標、施工，系明知圍標、串標，構成串通投標罪。

（三）二審認定的案件事實與判決結果

某中學要新建教學樓，因工程資金問題，需承建單位全額墊資。市建委招標辦的譚某1等人到市教育局商量墊資承建教學樓工程事宜，最后商定由譚某1二姐譚某2全額墊資承建。

之后，譚某2帶領施工隊伍進駐施工，進行工程施工前準備工作。期間，譚某1介紹招標公司作為此項工程的招標代理公司，安排甲公司和乙公司作為該教學樓工程招標的陪標，安排他人制作工程量清單，并用該工程量清單安排某工程造價咨詢公司以招標代理公司的名義根據(jù)工程量清單套制招標文件，以A公司、甲公司和乙公司的名義制作投標文件。譚某1安排他人到前述甲公司和乙公司蓋章封標，譚某2用A公司名義蓋章封標。

后，該工程開標會在市建設工程交易管理中心開標。譚某1安排他人分別代表一家建筑公司投標、開標，最后A公司中標。但該招標工作未進行后續(xù)的公示環(huán)節(jié)，未下達中標通知書。譚某2以A公司的名義進行了施工，并以A公司名義與某中學簽訂了《建設工程施工合同》。該工程最后竣工并投入使用。

二審查明的事實較之于一審更詳細，包括墊資、譚某1與教育局匯報并商定墊資和確定譚某2為墊資承建人、譚某1的身份，譚某1與譚某2的關系。

二審依法改判譚某1、譚某2無罪。

（四）二審判決解析

二審改判的核心在于對事實的認定不同。我相信一審法院也是查明了相關案件事實的，最起碼跟二審不會有太多差異。但是一審是選擇了滿足判決結果部分事實。

法律事實是法律適用的基礎，因此事實查明和認定是定罪核心。法律事實經(jīng)過證據(jù)證實，而且又經(jīng)過各個參與主體擇選的過程。其間，自然會有不同的認識和判斷。有的是立場不同、有的是認知不同，有的是以結果為導向的選擇，凡此種種。

二審改判本質在于對于事實的分析判斷，全面審查。厘清行刑銜接，保持刑法的謙抑性，最基本的要求就是罪刑法定。如果連犯罪構成要件都不講，何來罪刑法定。

第一，招標前招標人與投標人協(xié)商內定工程承建人，就不會損害招標人的利益。第二在內定的情況下，招標投標就是形式，其他的投標人也不會真心實意地參與投標，只是走過場。因此，也不會損害其他投標人的利益。第三，國家、集體和公民的合法權益本質上是一個籠統(tǒng)的概念，必須由具體的主體承接。在本案中就是由教育局、某中學等實際享有，因此，既然他們都參與的內定活動，自然也不會損害國家、集體、公民的合法權益的問題。

二、串通投標罪的理解與認識

（一）厘清界限

串通投標罪適用的領域僅限于公開招標，包括邀請招標，但不包括拍賣、競爭性磋商與談判等競爭活動。原因在于招標投標與邀請招標在開標前招標人不接觸投標人，而且每一項投標條件都是保密的，但是其他的方式并非如此。

比如拍賣，在拍賣現(xiàn)場就能知道對手報價，根據(jù)該報價在繼續(xù)報價。競爭性磋商也是可以接觸到采購方的，詢價等更是如此。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，串通投標罪只限定在招標投標和邀請招標范圍內，本身就是其應有之義，也是刑法作為保障法的基本要求。

對于法定犯，行刑銜接、綜合審查才是法律適用的重點，尤其是處于法律邊緣處的非核心區(qū)域的問題，準確定性是關鍵。

定性源于定量，何時會因為量變引起質變不是看得見的，也不是僅靠規(guī)定就能界定的。因此，每一份判決都蘊含著人的判斷，人的判斷就帶有主觀色彩，包括好惡、經(jīng)歷、認知以及自己的價值觀等，這是一個大問題，也是判決中最大的變數(shù)。

通俗理解就是這樣。

總之，探究刑法適用邊界，必然要求刑法明確邊界，并在適用時堅持罪刑法定的原則。串通投標罪要求其限定的范圍不能超越公開招標和邀請招標的范圍，這是本罪的應有之義。

公開招標和邀請招標的情形下，是否構成犯罪應當結合本罪的犯罪構成審查，首先從犯罪主體的角度切入。

（二）各參與主體構成串通投標罪的問題

招標投標案件中，參與主體有招標人、投標人、招標代理人、評標專家，以及周邊的相關主體。首先需要明確的是，正犯的主體只有招標人和投標人，其他的都是因為正犯才有機會構成本罪。

招標代理人是否構成本罪？從共犯的角度講，當然可以。但是，如果招標代理人與投標人串通的，應當個案個議。

從民事角度看，招標代理人作為招標人的代理人，行使招標人的權利，其身份可以理解為招標人，相應的法律后果會有招標人承擔。但是，二者本質上仍然存在很大差異。典型的就是，投標人與招標代理人串通，是否就屬于與招標人串通？如果沒有招標人或者其工作人員的參與，不能認定為串通投標罪。如果招標代理人居中協(xié)調各投標人的，屬于與各投標人的串通行為。因此，在只有一個投標人與招標代理機構串通的，能串通什么呢？沒有特殊情況，投標報價肯定串通不了，能干涉的可能是通過評標專家干預評標結果。

這個問題就比較有意思了。

讓評標專家為某個投標人評高分，是否構成串通投標罪？第一不屬于投標人之間的串通報價，第二不屬于與招標人串通?！蹲罡呷嗣駲z察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第六十八條第四項規(guī)定“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的”，應予立案追訴。

我們理解，此處的賄賂指的應當是投標人向其他投標人或者招標人賄賂謀取中標，如果向評標專家行賄，不符合串通投標罪的規(guī)定，不構成本罪。如果涉嫌行賄的，以向非國家工作人員行賄罪論處。

總之，串通投標罪是典型的必要共同犯罪。我們認為凡是構成本罪的，必然需要由共同正犯的參與。其他共犯，要么屬于參與了投標人與投標人之間串通投標報價，要么參與了投標人與招標人的串通，否則不應當以串通投標罪定罪處罰。

以上內容是本人在辦案過程中的思考和總結，相關觀點供參考，歡迎交流。