作者：何國銘律師團(tuán)隊（專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，否定涉案技術(shù)信息的“非公知性”是辯護(hù)的核心策略之一。因為“非公知性”是構(gòu)成商業(yè)秘密的法定要件。若能成功證明該信息已為公眾所知悉，則不構(gòu)成商業(yè)秘密，指控犯罪的基礎(chǔ)自然不成立。以下幾類是我們所總結(jié)的否定技術(shù)信息具有非公知性的常見方法，在此與諸位作個分享。

一、該信息已通過公開渠道披露

1.出版物公開。通過查找并提交在國內(nèi)外公開出版發(fā)行的書籍、報刊、雜志、專利文獻(xiàn)、學(xué)術(shù)論文、技術(shù)報告、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說明書等，其中明確記載了與涉案技術(shù)信息實質(zhì)相同的內(nèi)容。在此需要關(guān)注幾點(diǎn)：其一，公開的時間，公開時間必須在侵權(quán)行為發(fā)生之前。其二，公開程度，披露的信息必須足夠詳細(xì)、具體，使得相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠直接或通過簡單組合、推導(dǎo)即可掌握該技術(shù)信息。其三，地域性，在中國司法實踐中，通常認(rèn)為只要信息在國內(nèi)外公開出版物上披露，即視為全球范圍內(nèi)的公開，喪失非公知性，但需考慮該出版物在國內(nèi)相關(guān)領(lǐng)域的實際可獲得性。

2.公開使用或公開展示

其一，產(chǎn)品銷售。證明含有該技術(shù)的產(chǎn)品已經(jīng)在市場上公開銷售，且相關(guān)技術(shù)人員通過觀察、測繪、反向工程等手段能夠合法、容易地獲得該技術(shù)信息。在此需注意，反向工程本身是合法的，但需證明其合法獲得產(chǎn)品且反向工程過程不復(fù)雜、不困難。其二，公開展覽或演示，例如證明該技術(shù)曾在公開的展覽會、技術(shù)交流會、產(chǎn)品發(fā)布會上被展示或演示，且展示的程度足以讓相關(guān)技術(shù)人員了解其核心內(nèi)容。其三，公開報告或演講，權(quán)利人自己或其員工在公開場合（如學(xué)術(shù)會議、行業(yè)論壇）報告或演講中披露了該技術(shù)信息。其四，網(wǎng)絡(luò)公開，能夠證明該技術(shù)信息已在互聯(lián)網(wǎng)上的公開網(wǎng)站、論壇、博客、數(shù)據(jù)庫等平臺被發(fā)布，且處于任何不特定公眾均可訪問的狀態(tài)，需固定證據(jù)。其五，其他公開方式，例如廣播、電視等媒體公開報道。

二、證明該信息屬于行業(yè)常識或一般技術(shù)

其一，論證涉案技術(shù)信息屬于該技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)普遍知悉的基礎(chǔ)理論、基本原理、公知技術(shù)、行業(yè)慣例或通用技能。其二，提供該領(lǐng)域的教科書、綜述性文章、技術(shù)手冊等作為證據(jù)，證明所述內(nèi)容屬于該領(lǐng)域技術(shù)人員普遍掌握的知識。其三，申請專家輔助人出庭或提交專家意見書，由該技術(shù)領(lǐng)域的權(quán)威專家論證該信息的公知性。

三、證明該信息容易獲得

即使該信息的特定組合或表達(dá)形式未被直接公開，但若能證明該信息是該領(lǐng)域技術(shù)人員無需創(chuàng)造性勞動即可通過以下方式獲得，也可能喪失非公知性，如通過簡單觀察，觀察公開銷售的產(chǎn)品即可直接獲得。如簡單推導(dǎo)，基于公知信息進(jìn)行常規(guī)的邏輯推理、簡單計算或?qū)嶒灱纯色@得。如常規(guī)組合，被害人僅是將該領(lǐng)域公知的多個技術(shù)信息進(jìn)行簡單的、常規(guī)的組合，未產(chǎn)生預(yù)料不到的技術(shù)效果?？偟膩碚f，即使需要證明這種獲得途徑是顯而易見的，不需要付出實質(zhì)性努力或創(chuàng)造性勞動，也是需要結(jié)合具體技術(shù)領(lǐng)域和該領(lǐng)域技術(shù)人員的平均水平來判斷。

四、證明因權(quán)利人自身行為而導(dǎo)致信息喪失秘密性

權(quán)利人主動公開，如前述的公開演講、發(fā)表論文、參展等。保密措施嚴(yán)重缺失，雖然保密措施缺失本身不直接等同于信息已公開，但極端情況下，例如將技術(shù)圖紙隨意丟棄在公共區(qū)域、未與員工簽訂任何保密協(xié)議、在無任何保護(hù)措施的情況下廣泛傳播等，可能被推定為默示公開或?qū)е滦畔O易泄露，從而削弱其非公知性的主張。在此注意，我們需證明非公知性主要還是依賴信息客觀上是否已為公眾所知悉，保密措施是另一個商秘的構(gòu)成要件。

五、利用技術(shù)鑒定結(jié)論

在訴訟中，通常會進(jìn)行技術(shù)鑒定，作為辯方，我們應(yīng)該要仔細(xì)審查鑒定報告，對鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人資質(zhì)、鑒定方法、檢索范圍、對比分析過程、結(jié)論依據(jù)等進(jìn)行全面質(zhì)證。其次，可申請重新鑒定，或補(bǔ)充鑒定，例如發(fā)現(xiàn)鑒定程序違法、依據(jù)不足、檢材不全、檢索范圍過窄、對比分析錯誤等，應(yīng)積極申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定。再次，可聘請己方專家輔助人出庭對鑒定意見提出專業(yè)性質(zhì)疑，指出涉案技術(shù)與公知技術(shù)的相同點(diǎn)，論證其屬于公知信息或容易獲得。最后，可提交反證，通過向法院提交自行檢索到的、能夠證明涉案技術(shù)已公開的證據(jù)，要求鑒定機(jī)構(gòu)或法庭予以考慮。

六、對指控的“非公知性”證據(jù)進(jìn)行有效質(zhì)證

其一，通過質(zhì)疑其技術(shù)查新報告的范圍、數(shù)據(jù)庫、關(guān)鍵詞設(shè)置是否全面準(zhǔn)確。其二，質(zhì)疑其聲稱的“不為公眾所知悉”是否僅基于其未找到公開文獻(xiàn)，而非該信息客觀上未公開。要知，未找到≠不存在。其三，通過質(zhì)疑其技術(shù)信息的具體“秘密點(diǎn)”是否描述清晰、具體，是否確實具有區(qū)別于公知技術(shù)的實質(zhì)性特點(diǎn)。其四，通過質(zhì)疑其是否將公知技術(shù)包裝或夸大成“秘密”。

總而言之，在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，假定要以“非公知性”為突破點(diǎn)，其一，需聚焦“秘密點(diǎn)”，要求權(quán)利人清晰、具體地界定其主張的商業(yè)秘密的“秘密點(diǎn)”，以區(qū)別于公知信息的具體技術(shù)內(nèi)容、配方、參數(shù)、訣竅、特定組合等等。對此，辯護(hù)人應(yīng)精準(zhǔn)針對這些“秘密點(diǎn)”進(jìn)行公知性否定。其二，堅持證據(jù)為王，辯護(hù)律師需盡可能收集全面、權(quán)威、時間節(jié)點(diǎn)清晰的公開證據(jù)，例如出版物、專利、產(chǎn)品實物等，進(jìn)一步來說，可通過公證書、專家意見等提高說服力。其三，辯護(hù)律師需了解技術(shù)深度，深入理解涉案技術(shù)，厘清其技術(shù)原理、構(gòu)成要素、與公知技術(shù)的區(qū)別與聯(lián)系。其四，通過法律與技術(shù)結(jié)合，將找到的公知技術(shù)證據(jù)與法律規(guī)定（非公知性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)）相結(jié)合，進(jìn)行有力的法律論證。其五，利用程序權(quán)利，積極行使申請鑒定、申請專家輔助人出庭、申請調(diào)取證據(jù)、質(zhì)證等訴訟權(quán)利。其六，區(qū)分“非公知性”與“價值性”、“保密性”，即使成功否定非公知性，也需全面審視，有時其他要件的弱點(diǎn)也可作為輔助攻擊點(diǎn)。

成功否定“非公知性”是顛覆侵犯商業(yè)秘密罪指控的最直接、最有效途徑之一。這要求辯護(hù)方進(jìn)行深入細(xì)致的證據(jù)挖掘、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)分析和有力的法律論證。然而，個案差異巨大，每個案件涉及的技術(shù)領(lǐng)域、具體信息、公開證據(jù)情況都不同，上述觀點(diǎn)僅作為參考，具體策略必須量身定制，方可具有更強(qiáng)操作性。