職務(wù)侵占罪辯護(hù)要點(diǎn)審查

一、職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件

刑法關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定如下表：

總結(jié)職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件：

主體為單位工作人員，非單位工作人員不能成為本罪的犯罪主體。在冉某賢職務(wù)侵占再審案（廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵刑再26號(hào)刑事判決書）中，法院查明在某紅酒公司廣東辦事處設(shè)立之初任命冉某為辦事處主任，但在涉案期間，其已然成為自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的獨(dú)立經(jīng)營主體，而不再與某紅酒公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系�；诓槊鞯氖聦�(shí)，排除冉某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物，非單位財(cái)物的不屬于本罪的犯罪對(duì)象。同樣，在前述案例中，基于身份的確定，冉某自負(fù)盈虧所得自然就不屬于單位財(cái)物。對(duì)財(cái)物本身具有合法權(quán)屬，也就不存在非法占有單位財(cái)物的基礎(chǔ)。

非法占有目的的審查與認(rèn)定。非法占有目的是本罪的隱含條件，就像詐騙罪、盜竊罪以及敲詐勒索罪一樣，雖然都具有非法占有的目的，但已然為共識(shí)，因此無需特別強(qiáng)調(diào)。非占有目的的審查基于對(duì)客觀行為的分析判斷�！跋嘤尚纳保覀兺饣癁榈摹跋唷痹从谛闹兴�。有些唯心論，但確實(shí)是辯證的。我們的一切行動(dòng)除了意外事件或者過失，其余的也都是內(nèi)心的體現(xiàn)，可能或多或少。

行為反映內(nèi)心世界，但又不完全，因此在對(duì)行為審查時(shí)就需要綜合能夠參考的客觀情況依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和常識(shí)、邏輯進(jìn)行合理推定。對(duì)職務(wù)侵占罪的非法占有目的的審查認(rèn)定也無外乎如此。

二、職務(wù)侵占罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)

職務(wù)侵占罪要達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才會(huì)立案呢？必須有一個(gè)明確的規(guī)定，不能含糊。對(duì)于數(shù)額犯而言，必須明確一個(gè)確定的數(shù)額。在《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》之前，職務(wù)侵占罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)是六萬元，之后調(diào)整為三萬元。

值得說明的是，并非達(dá)到三萬元就必然構(gòu)成職務(wù)侵占罪，立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)理清。符合犯罪構(gòu)成要件的行為，達(dá)到了三萬元的才能立案追訴，并非達(dá)到三萬元的就構(gòu)成本罪。

思考一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題：偵查機(jī)關(guān)以三萬元對(duì)行為人立案偵查，是不是意味著必然要被追究職務(wù)侵占罪的刑責(zé)呢？想通這個(gè)問題，就知道所有刑事辯護(hù)案件中辯護(hù)的作用和意義。

職務(wù)侵占罪在《刑法修正案（十一）》之前量刑幅度只有兩個(gè)，之后調(diào)整為三檔，即“數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金�！睂�(duì)量刑幅度所對(duì)應(yīng)的數(shù)額，在《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號(hào)）有明確。即“職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。”

因?yàn)閿?shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)已被調(diào)整，本解釋不再適用。但對(duì)于數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依然依照該解釋認(rèn)定。貪污罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)為“二十萬元以上不滿三百萬元”，職務(wù)侵占罪按照五倍的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行就是“一百萬元以上不滿一千五百萬元。”

《刑法修正案十一》對(duì)本罪做了調(diào)整，而相關(guān)司法解釋關(guān)于數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)未予跟進(jìn)，但我們認(rèn)為，數(shù)額非常巨大的標(biāo)準(zhǔn)必然應(yīng)當(dāng)高于一千五百萬元。

三、職務(wù)侵占罪無罪辯護(hù)審查要點(diǎn)

（一）對(duì)犯罪主體的審查認(rèn)定

“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”是本罪的犯罪主體�！皣泄�、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員”與非國有公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員勾結(jié)，實(shí)施侵占非國有公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？首先需要考慮是否屬于公務(wù)行為，其次再審查侵占財(cái)物歸屬和管理主體。

《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》（法釋(2000)15號(hào)）第三條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪�！比绻霉珓�(wù)行為的國家工作人員為主犯的，以貪污論處，若非國家工作人員為主犯的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

無論是國家工作人員還是非國家工作人員，職務(wù)侵占罪中肯定需要“公司、企業(yè)或者其他單位工作人員”的參與，否則肯定不應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。

冉某賢職務(wù)侵占再審案就是典型的例子，犯罪行為實(shí)施的主體是人，在身份犯案件中，必然需要首先審查身份，不具有法律規(guī)定的身份，自然會(huì)被排除在身份犯罪之外。

除此之外，在掛靠關(guān)系中，掛靠人如果非法侵占了被掛靠人財(cái)物的，也可能觸及本罪。比如在譚某浩等職務(wù)侵占案（入庫編號(hào)：2024-03-1-226-003，宜賓市翠屏區(qū)人民法院（2023）川1502刑初585號(hào)判決）中，裁判要旨?xì)w結(jié)認(rèn)為，“被告人掛靠建筑勞務(wù)公司承攬勞務(wù)工程，接受被掛靠公司的職務(wù)任命，以被掛靠公司名義從工程發(fā)包方處領(lǐng)取施工所需材料，期間以非法占有為目將領(lǐng)用的部分施工材料私自變賣的，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。”

筆者認(rèn)為，是否侵占被掛靠人的名義也應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況對(duì)待。形式上掛靠人應(yīng)當(dāng)獲得的財(cái)物都屬于被掛靠人，但實(shí)質(zhì)上是由掛靠人生產(chǎn)經(jīng)營付出所得，雙方關(guān)系不能完全等同于勞動(dòng)關(guān)系的雙方。是否侵占了被掛靠人的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)穿透審查。如果掛靠人取得的財(cái)物是其本應(yīng)當(dāng)獲得的，就不應(yīng)當(dāng)以此罪論處。如果超出了應(yīng)得范疇的，再討論是否構(gòu)成本罪。

再有，一人公司中，股東擔(dān)任經(jīng)理職務(wù)，在個(gè)人財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)混同時(shí)，難以認(rèn)定構(gòu)成本罪。雖然從民事上可能因財(cái)產(chǎn)混同而被追責(zé)，但在刑事案件中，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成職務(wù)侵占罪（見王某某職務(wù)侵占案，入庫編號(hào)：2023-05-1-226-007，山東省高級(jí)人民法院（2019）魯刑終46號(hào)判決）。

實(shí)務(wù)中遇到過一起利用職務(wù)便利騙取客戶錢款的案件，最終以詐騙罪追究行為人責(zé)任。而在法院案例庫中，亦有一則案例與此相似。楊某在擔(dān)任售樓部銷售經(jīng)理期間，虛構(gòu)了商鋪即將預(yù)售信息，幫助被害人訂購商鋪，并收取客戶購房款。其利用保管的購房合同、銷售印章等與客戶簽署合同并收取購房款（楊某詐騙案，入庫編號(hào)：2023-05-1-222-010，湖北省高級(jí)人民法院（2016）鄂刑終244號(hào)裁定）。

法院認(rèn)定楊某構(gòu)成詐騙罪。本案中，楊某屬于房產(chǎn)公司員工，也利用了職務(wù)上的便利，但其本質(zhì)手段是“騙”，其是否具有代理權(quán)從根本上不影響其詐騙罪的成立，核心因素在于被害人錯(cuò)誤處分財(cái)物。

筆者認(rèn)為，這種案例確實(shí)有非常大的討論空間，楊某如果沒有房產(chǎn)公司工作人員的身份，沒有掌握合同及印章并利用之的便利條件，何來取得如此大的錢款。我們認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)同等審查身份、職務(wù)便利以及被害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如果沒有身份和職務(wù)便利，被害人也不會(huì)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，職務(wù)侵占罪的可能性是存在的，而且有比較大的認(rèn)定可能。

指控職務(wù)侵占罪必然要求具備非國有單位工作人員的身份，只有如此才有討論之后的基礎(chǔ)。如果在該環(huán)節(jié)就已經(jīng)否定，指控職務(wù)侵占罪就面臨著“無的放矢”的局面。

（二）關(guān)于職務(wù)便利的審查認(rèn)定

職務(wù)便利不僅是職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，同樣是受賄罪等職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件，二者區(qū)別在于“從事公務(wù)”的認(rèn)定（筆者之前的文章中有所論及公務(wù)行為，有興趣的可以翻看之前的文章）。

職務(wù)便利的基礎(chǔ)是對(duì)財(cái)物主管、管理、經(jīng)手的權(quán)力。在聶某某職務(wù)侵占案（入庫編號(hào)：2024-03-1-226-001，四川省巴中市中級(jí)人民法院（2022）川19刑終194號(hào)裁定）中，裁判要旨認(rèn)為，“職務(wù)侵占罪中的‘職務(wù)上的便利’，是指本人職權(quán)范圍內(nèi)，或者因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生主管、經(jīng)手、管理單位資金或者客戶資金的權(quán)力。本人職權(quán)范圍，既包括其日常崗位所具有的職權(quán)，也包括由單位負(fù)責(zé)的主管人員根據(jù)工作需要臨時(shí)授予的職權(quán)，只要是因執(zhí)行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位資金的權(quán)力即可認(rèn)定利用職務(wù)上的便利�！�

在付某、李某職務(wù)侵占案（入庫編號(hào)：2023-03-1-226-001，江西省新余市中級(jí)人民法院（2021）贛05刑終2號(hào)判決）中，裁判要旨認(rèn)為，“職務(wù)侵占罪中‘利用職務(wù)便利’的實(shí)質(zhì)是行為人基于工作職責(zé)能夠占用、處分本單位財(cái)物。在代表單位處理事務(wù)過程中，利用職務(wù)之便，將本應(yīng)交單位的財(cái)物據(jù)為己有的，屬于職務(wù)侵占。”

可見，職務(wù)便利的認(rèn)定是必備的審查要件。

許某良、湯某杰盜竊案（2023-04-1-221-003，廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2016）粵01刑終1513號(hào)裁定）指出，“從行為人的工作職責(zé)進(jìn)行區(qū)分，職務(wù)侵占罪的行為人具有主管、管理、經(jīng)手財(cái)物的職責(zé)，盜竊罪的行為人則不具有上述職責(zé)。職務(wù)侵占罪與盜竊罪的客體不同，職務(wù)侵占罪還侵犯了職務(wù)的廉潔性。”職務(wù)對(duì)應(yīng)著職權(quán)和職責(zé)。

有時(shí)候職務(wù)只是形式，職權(quán)才是本質(zhì)。比如在掛名股東或者法人情況下，掛名人形式上具有某職務(wù)，但是并不實(shí)際享有相應(yīng)職權(quán)，對(duì)于這種職務(wù)與職權(quán)分離的情況，就應(yīng)當(dāng)穿透職務(wù)從背后審查是否擁有職權(quán)。例如，保安雖然掛名法人，趁機(jī)進(jìn)入財(cái)務(wù)室將資金拿走的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成職務(wù)侵占罪。原因就在于，該法定代表人雖然擔(dān)任經(jīng)理，但實(shí)際上并無該等職權(quán)，自然就不存在“利用職務(wù)上的便利”的基礎(chǔ)。

（三）對(duì)單位財(cái)物的審查認(rèn)定

職務(wù)侵占必然是侵占的單位財(cái)物。單位財(cái)物包括單位所有、管理以及預(yù)期收益，即應(yīng)收未收的款項(xiàng)等。

實(shí)務(wù)中有很多特殊類型的職務(wù)侵占行為。在熊某甲、雷某職務(wù)侵占案（入庫編號(hào)：2024-05-1-226-005，重慶市渝北區(qū)人民法院（2018）渝0112刑初1606號(hào)裁定）中，行為人就是利用職務(wù)便利條件，虛構(gòu)加盟商的名義從單位訂購產(chǎn)品，享受加盟商的價(jià)格優(yōu)惠，再私自加價(jià)銷售給非加盟商，侵吞差額利潤，因公司銷售給包括員工、非加盟商的價(jià)格高于加盟商的價(jià)格，故從中牟取的利益屬于單位財(cái)物，而非行為人勞動(dòng)所得，職務(wù)行為與非法占有單位財(cái)物的行為存在因果關(guān)系，從而被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

通過虛構(gòu)增加交易環(huán)節(jié)，賺取的差價(jià)屬于單位財(cái)物�？梢岳斫鉃�，如果是正常的銷售行為，該部分差價(jià)由單位賺取，但行為人基于非法占有的目的，虛構(gòu)了加盟商購貨這些事實(shí)，最終將本屬于單位的財(cái)物非法占為己有。

職務(wù)侵占對(duì)象不僅僅只有單位實(shí)際占有或者管理的財(cái)物，也包括應(yīng)收款項(xiàng)。在虞某強(qiáng)職務(wù)侵占案（入庫編號(hào)：2023-05-1-226-002，浙江省衢州市中級(jí)人民法院（2007）衢中刑終字第139號(hào)判決）中，虞某強(qiáng)收取了單位出售貨物而應(yīng)得的合同款，非法占為己有，就屬于此列。聶某某職務(wù)侵占案指出，“職務(wù)侵占罪中的‘本單位的資金’，既可以是本單位的原有資金，也可以是應(yīng)當(dāng)交付給本單位的客戶資金。對(duì)于單位的應(yīng)收款項(xiàng)、可得利益等，雖然尚未進(jìn)入單位賬戶或者由單位實(shí)際控制，仍屬于單位的財(cái)物�！�

說到此處，我們再多說一句，在楊某詐騙案中，楊某因?yàn)椤膀_”了客戶實(shí)際占有合同款項(xiàng)，在本案中也有相似之處。因此，就個(gè)案而言，辯護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)通過事實(shí)細(xì)節(jié)入手，分析究竟應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何罪，抑或是否構(gòu)成犯罪，不能僅依據(jù)相似案例而一概而論。

在冉某賢職務(wù)侵占再審案中，冉某取得的財(cái)物屬于自己經(jīng)營所得，不屬于單位財(cái)物的，即便中間增加了己方作為銷售渠道的，也不應(yīng)當(dāng)將差價(jià)認(rèn)定為單位財(cái)物。因?yàn)榕c熊某甲、雷某職務(wù)侵占案確有一定的類似之處，但判決結(jié)果截然不同，這一點(diǎn)是需要特別強(qiáng)調(diào)和值得我們注意的。

同樣，在私募基金活動(dòng)中，私募基金工作人員利用職務(wù)便利截流私募基金財(cái)產(chǎn)的，“應(yīng)當(dāng)區(qū)分為投資人利益開展的正常投資與為個(gè)人利益實(shí)施的不正當(dāng)交易，以準(zhǔn)確認(rèn)定是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。利用職務(wù)便利，截留本屬于私募基金的利潤歸個(gè)人所有，系侵占私募基金管理人代為管理的資金，符合刑法第二百七十一條規(guī)定的，以職務(wù)侵占罪論處。”由此也可以確定，單位財(cái)物的范圍包括單位代為管理的資金。如果私募基金工作人員私自占有的，投資人自然會(huì)要求私募基金公司承擔(dān)責(zé)任，由此可以確定的是在代為管理期間，資金也屬于單位財(cái)產(chǎn)，是職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。

值得說明的是，在涉及保險(xiǎn)公司的職務(wù)侵占案件中，保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人原則上是獨(dú)立于保險(xiǎn)公司的，其與保險(xiǎn)公司簽署的是保險(xiǎn)代理合同。民事上不屬于勞動(dòng)合同，但是在刑事案件中，往往被認(rèn)定具有勞動(dòng)關(guān)系。比如在徐某棟、朱某華職務(wù)侵占案（入庫編號(hào)：2023-05-1-226-003，上海市靜安區(qū)人民法院（2021）滬0106刑初735號(hào)判決）中認(rèn)為，“保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司在實(shí)質(zhì)上符合事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。保險(xiǎn)代理人在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)際履行著單位職責(zé)，承擔(dān)著與保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員相同的工作任務(wù)，具有保險(xiǎn)公司日常經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中的職務(wù)便利，可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體�！�

有人理解，刑法第一百八十三條規(guī)定，保險(xiǎn)公司的工作人員可以構(gòu)成職務(wù)侵占罪犯罪主體，保險(xiǎn)代理人也應(yīng)當(dāng)如此。筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)公司工作人員與保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系不能等同視之。保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，按照職務(wù)侵占罪論處是因?yàn)榕c企業(yè)、公司或者會(huì)其他單位工作人員與其單位關(guān)系并無二致。但是保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司有著本質(zhì)區(qū)別，首先要考慮的就是勞動(dòng)關(guān)系的問題。因此，在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案證據(jù)構(gòu)建的事實(shí)綜合判斷認(rèn)定，不能因?yàn)橄嗨凭偷贸鲆恢碌慕Y(jié)論。