參與陪標(biāo)、圍標(biāo)的是否必然構(gòu)成串通投標(biāo)罪

串通投標(biāo)罪是必要的共同犯罪，必須有雙方串通，否則不構(gòu)成本罪。刑法第二百二十三條規(guī)定投標(biāo)人，投標(biāo)人與招標(biāo)人兩種典型的方式，在共同犯罪中仍有其他主體參與，比如評(píng)標(biāo)專家、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)等。投標(biāo)人之間串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的是典型的串通投標(biāo)行為，但在處罰時(shí)卻寬嚴(yán)有度，高低有別。

招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中，投標(biāo)人之間串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，常見的情形就是通過(guò)陪標(biāo)的方式串通。根據(jù)規(guī)定，參與串通的主體，只要符合本罪都應(yīng)當(dāng)立案追訴。但是，在實(shí)務(wù)中，陪標(biāo)的單位往往以證人身份出現(xiàn)，并未追究刑事責(zé)任。

西藏自治區(qū)高級(jí)人民法院（2021）藏刑終52號(hào)刑事判決書顯示，普某在參與投標(biāo)過(guò)程中，讓他人尋找陪標(biāo)單位，并向陪標(biāo)單位支付相應(yīng)好處費(fèi)的方式圍標(biāo)。最終普某被認(rèn)定構(gòu)成串通投標(biāo)罪，但未見對(duì)陪標(biāo)單位的處理。

但也有判決陪標(biāo)公司承擔(dān)刑事責(zé)任的情形。在劉某串通投標(biāo)案（新疆維吾爾自治區(qū)伊犁哈薩克自治州阿勒泰地區(qū)中級(jí)人民法院（2025）新43刑終18號(hào)刑事裁定）顯示，陪標(biāo)人被另案處理。但也僅除了參與陪標(biāo)的自然人，對(duì)于陪標(biāo)單位并未處理，雖然劉某在上訴時(shí)稱漏判了陪標(biāo)單位，但二審未予支持。

鄒某任串通投標(biāo)案（福建省寧德市中級(jí)人民法院（2024）閩09刑終71號(hào)刑事判決書）中，作為招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的鄒某任將意向中標(biāo)人的優(yōu)勢(shì)條件植入招標(biāo)文件，并居中聯(lián)合了其他單位參與圍標(biāo)。法院最終也是判決鄒某任構(gòu)成串通投標(biāo)罪，而未對(duì)其他陪標(biāo)單位及個(gè)人以串通投標(biāo)罪論處。

在冷某某串通投標(biāo)案（湖南省株洲市中級(jí)人民法院（2022）湘02刑終93號(hào)刑事裁定書）中，對(duì)參與陪標(biāo)的人員作不起訴處理。

關(guān)于陪標(biāo)相關(guān)人員是否入罪并不是一個(gè)有標(biāo)準(zhǔn)答案的問(wèn)題。但是核心還是對(duì)串通的認(rèn)識(shí)以及刑法謙抑性的問(wèn)題。

通常理解，參與陪標(biāo)的肯定知道自己是否真的為了參與招標(biāo)項(xiàng)目，而是為了配合某些意向中標(biāo)人完成中標(biāo)。本質(zhì)上侵害的仍然是公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，加之與意向投標(biāo)人串通投標(biāo)報(bào)價(jià)（一般情況下，由一個(gè)統(tǒng)一的聲音組織各參與者的報(bào)價(jià)，有的呈現(xiàn)較大差異化，有的呈現(xiàn)規(guī)律的層次化等），基于此就符合了串通投標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件，理應(yīng)以本罪論處。

但是，刑法除了要嚴(yán)厲打擊犯罪，還有出罪的規(guī)定，即刑法第十三條的“但書”（但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。）這要求我們?cè)谛谭ㄟm用時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為侵害社會(huì)秩序等究竟有多嚴(yán)重，是否足以啟動(dòng)刑法程序。

對(duì)情節(jié)的理解和認(rèn)識(shí)因人而異，比如有些人飲酒半斤都不會(huì)醉，駕車自如。但是有些人沾酒就醉。在這種情況下如何確定刑法所述的情節(jié)顯著輕微、情節(jié)輕微、情節(jié)嚴(yán)重等尺度呢？于是就有了數(shù)額?情節(jié)，單純以情節(jié)或者單純以數(shù)額為衡量入刑與否的“立案追訴標(biāo)準(zhǔn)”。

大家在理解“立案追訴標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，其是以行為符合犯罪構(gòu)成要件為前提的問(wèn)題。如果行為人根本沒有非法占有目的，即便數(shù)額超過(guò)詐騙罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，甚至更大，也不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。簡(jiǎn)言之，犯罪數(shù)額以符合犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)。

除此之外，刑法在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)有其基本原則，畢竟很多犯罪行為無(wú)法精準(zhǔn)衡量其具體的入刑尺度，或者即便確定也會(huì)存在各種各樣的特殊情形。此時(shí)就需要有一個(gè)最基本的處理原則。

刑法除了罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等原則之外，最基礎(chǔ)的是要保持其謙抑性。在前述系列案件中，參與陪標(biāo)的相關(guān)主體未被處以刑罰，最重要的考慮是有無(wú)處以刑罰的必要性，這個(gè)就需要綜合考慮其參與程度、主觀惡性以及社會(huì)危害性等因素。如果以此為業(yè)的陪標(biāo)者，其惡性大、社會(huì)危害大。但僅僅是被同行邀請(qǐng)偶爾陪標(biāo)的，自然就與前者危害性和惡性不同，處理時(shí)就應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。

許某珍串通投標(biāo)（福建省福州市中級(jí)人民法院（2020）閩01刑終738號(hào)判決書）案中，許某珍在同案犯的安排下成立某公司，參與相關(guān)項(xiàng)目的圍標(biāo)。一審判處拘役三個(gè)月，二審改判免除刑罰。分析原因，在于二審對(duì)其行為評(píng)價(jià)是“情節(jié)輕微”。

一審與二審出現(xiàn)量刑差異是因?yàn)閷?duì)于情節(jié)的理解和認(rèn)識(shí)不一致?？梢?，關(guān)于情節(jié)輕微以及嚴(yán)重等程度問(wèn)題，除了法定的明確標(biāo)準(zhǔn)之外，是一個(gè)基于客觀事實(shí)作的內(nèi)心衡量，因人而異。

總結(jié)一點(diǎn)：陪標(biāo)圍標(biāo)入罪與否核心看有無(wú)串通，如果投標(biāo)文件都是意向中標(biāo)人完成，陪標(biāo)人只是負(fù)責(zé)形式上蓋章，就不應(yīng)當(dāng)定罪。因?yàn)槠浔举|(zhì)上沒有串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，并不了解意向投標(biāo)人的報(bào)價(jià)，不應(yīng)認(rèn)定為串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的行為。

對(duì)于其他情況，要考慮刑法的謙抑性和法秩序統(tǒng)一原理，能夠給予行政處罰的，盡量不按犯罪處理。