串通投標罪：如何認定違法所得？

串通投標罪雖然屬于輕罪，最高量刑才三年，但是在實務(wù)中呈現(xiàn)高發(fā)的態(tài)勢，原因就在于該行為直接衍生行賄、受賄以及偽造公章等其他犯罪行為，因為涉及數(shù)罪的問題，還可能會涉及數(shù)罪并罰。

更重要的是，判決追繳的數(shù)額實行全覆蓋，即除了扣除項目合理費用外，違法支出不扣除，所獲的利潤也依法追繳。串通投標罪量刑雖輕，但判決導(dǎo)致的嚴重程度絕不亞于其他任何犯罪。

串通投標罪案發(fā)有不少是高壓反腐時牽連而來，而且這種危害公平競爭秩序的行為給市場造成了重大的惡劣影響，使招標投標制度受到質(zhì)疑，廣受詬病。

在重大民生工程中，存在串通投標行為，進而會延及到對國家、公民合法利益的重大損害，比如通過串通投標方式中標醫(yī)療采購、學(xué)生餐飲等項目，直接危及到公民切身利益。

最高人民法院、國家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布了依法懲治串通投標及其關(guān)聯(lián)犯罪典型案例六則，表明“依法嚴懲串通投標及其關(guān)聯(lián)犯罪，嚴厲打擊以非法手段排除、限制競爭的行為，持續(xù)完善常態(tài)化長效化機制”的態(tài)度和決心。

對任何行為以犯罪論處，都需要堅持罪刑法定原則，堅持寬嚴相濟的司法政策，最終促進三個效果統(tǒng)一。司法實踐中，應(yīng)當(dāng)“明確法律適用標準，統(tǒng)一裁判尺度”。

串通投標罪，對串通的認定是關(guān)鍵，包括串通的主體、內(nèi)容和方式，以及犯意聯(lián)絡(luò)等方面。而且尤其需要重視對違法所得的審查。

串通投標罪首先需要明確犯罪主體的范圍。串通必然要求兩個主體以上，串通投標罪是典型的必要共同犯罪。界定主體是認定犯罪的基礎(chǔ)。根據(jù)刑法規(guī)定，投標人與招標人是本罪的實行犯主體，其他主體介入的，屬于本罪的其他共同犯罪主體，包括招標代理機構(gòu)、出借資質(zhì)單位、評標委員會成員等。

串通投標罪可以由自然人，也可以由單位犯罪。在招標投標的實務(wù)層面，投標活動必然以單位名義進行，此時自然人是否構(gòu)成犯罪。這個問題首先要解決的是前置法與刑法的區(qū)別，招標投標法及實施條例是規(guī)范招標投標行為的行政類的規(guī)范法，刑法旨在打擊犯罪行為。雖然串通投標罪屬于行政犯（法定犯），但也要注意區(qū)分前置法與刑法的界限，更要掌握刑法要求的犯罪構(gòu)成要件。

自然人利用單位名義實施的犯罪，不能歸類為單位意志的，以自然人犯罪處理，符合刑法規(guī)定。如果體現(xiàn)單位意志的，符合單位犯罪的，以單位犯罪處理，同時對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以刑罰。

最高人民法院歸結(jié)了在司法實踐中，常見的串通投標罪犯罪主體，主要包括：（1）招標單位及招標單位中負責(zé)、參與招標工作的人員；（2）投標單位及投標單位中負責(zé)、參與投標工作的人員；（3）招標代理機構(gòu)及其工作人員、評標委員會成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標的單位或者自然人。同時，符合單位犯罪的，參與串通投標的單位主體以單位犯罪處理。

串通投標罪應(yīng)當(dāng)具備串通行為，否則不構(gòu)成本罪。串通要求必然兩個主體，刑法第二百二十三條規(guī)定，投標人之間、投標人與招標人之間的串通是基本面。圍繞著這個基本面參與進來的主體都需要與前述主體進行串通，否則不能認定為串通投標罪。

文義理解，串通投標行為中串通的內(nèi)容是投標。招標投標活動自招標文件發(fā)布開始，至中標通知書發(fā)出，當(dāng)然也包括中標公示、簽署合同等后期工作。招標、投標、開標、評標、中標，一環(huán)接一環(huán)，每一環(huán)節(jié)都會影響投標結(jié)果。因此，串通應(yīng)當(dāng)自始至終。

在“被告人李某瓊受賄、串通投標案”中，串通自招標公告之前就已經(jīng)開始。李某瓊根據(jù)投標人提供的設(shè)備參數(shù)為其量身定制招標文件，投標人又組織其他單位圍標。串通的意思自招標公告之前就已經(jīng)形成，貫穿完整的招標投標活動。

共同犯罪要求有共同犯罪故意，共同犯罪故意的形成可以在事前共謀，事中共同參與。因此，在招標投標過程中，只要犯意形成就構(gòu)成了串通條件。串通的主體必然圍繞投標人的中標意圖展開。缺少投標人的活動不能稱之為串通投標罪。

構(gòu)成串通投標罪，串通內(nèi)容和方式屬于必須審查的。行為人串通目的為了中標，串通內(nèi)容和方式多種多樣。在“被告人李某瓊受賄、串通投標案”中，直接將設(shè)備參數(shù)提前告知招標人，量身定制招標文件。事中的行為包括與其他投標人串通，圍標或者陪標，實現(xiàn)目的。廣義理解投標活動，包括招標和投標全部活動，是否包括開標后的活動，值得探討。

常理而言，開標后不存在串通的基礎(chǔ)，報價以及其他商務(wù)技術(shù)內(nèi)容都已經(jīng)確定且無法更改，串通也沒有必要。但是，招標人介入會讓此環(huán)節(jié)依然存在探討的必要。招標人參與串通，會直接影響評標委員會的評審活動。在“被告人張某串通投標案”中，作為招標人代表的張某“指使其他評委給武某聯(lián)系的圍標公司打高分，并親自“協(xié)調(diào)”有不同意見的評委，評委迫于壓力，將評分賬戶賬號及密碼交與張某的下屬員工。隨后，該員工進入評委的評分賬戶，給圍標公司打出最高分，使武某聯(lián)系的圍標公司最終中標?！?/p>

招標人明知投標人使用關(guān)聯(lián)公司圍標，仍通過引導(dǎo)、干擾、代替評委打分的方式為圍標公司謀取高分，使圍標公司成功中標。這種行為雖然發(fā)生在開標后的評標環(huán)節(jié)，仍然會認定為串通投標罪。

值得關(guān)注的是，串通投標罪必然要求投標人有為謀取中標的串通行為。招標人之所以如此作為，無論出于何種目的，均表現(xiàn)為與投標人有串通。

值得討論的一點，投標人在開標前接觸評標委員會成員，向其送禮謀取高分中標的，構(gòu)成串通投標罪嗎？我們的答案是否定的。原因就是招標人沒有參與進來，既不屬于投標人之間串通，也不屬于投標人與招標人之間的串通，不符合本罪犯罪構(gòu)成要件。

對于“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”情節(jié)，最高人民法院認為“威脅手段一般是指以暴力、脅迫或者其他方式強迫他人參與或者退出串通投標，如恐嚇其他投標人、評標專家，使用商業(yè)脅迫手段威脅招標人，利用黑惡勢力控制招投標活動等。欺騙手段通常是指虛構(gòu)事實或者隱瞞真相，使招標人或者其他投標人陷入認識錯誤，從而影響招投標的公平性，如提供虛假材料、隱瞞關(guān)鍵信息等，對于欺騙手段的認定，必須從主客觀方面綜合判斷，欺騙行為必須對招投標結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。賄賂手段是指通過金錢、財物或者其他利益輸送，換取招標人或者評標專家的偏向性支持。”

我們認為，投標人采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的對象應(yīng)當(dāng)指向其他投標人和招標人，或者在與招標人串通的情況下對評標專家采取的行為。如果單純對評標專家實施規(guī)定的非法手段，肯定不屬于本罪中的串通行為。評標專家作為獨立的第三方，意志獨立且不參與招標投標具體活動，雖然其評分會影響中標結(jié)果，但此時投標文件早已經(jīng)確定，狹義上講，投標活動已經(jīng)結(jié)束，不應(yīng)再以串通投標罪評價此類行為。

串通投標罪辯護從“串通主體”“串通內(nèi)容、方式”著手。對串通投標罪進行評價應(yīng)當(dāng)首先從主體角度審查，投標人必然介入，這個基本要求。在投標人與招標人串通的情形下，必須要求招標人實施了規(guī)定的行為。《招標投標法實施條例》第四十一條第二款規(guī)定，“有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為?！?/p>

前述行為均要求招標人基于與投標人串通實施了相關(guān)行為。如果沒有招標人參與，即便投標人與評標專家串通，也不能被認定為本罪中的串通。原因就在于刑法并未規(guī)定與評標專家的串通構(gòu)成本罪。

《招標投標法實施條例》采取列舉與兜底的方式對串通內(nèi)容和方式進行規(guī)定。值得注意的是，在審查時應(yīng)當(dāng)注意前置法與刑法的銜接，同時要考慮本罪的犯罪構(gòu)成要件，堅持刑法的謙抑性，做好行刑銜接。

實踐中，存在先施工后招標、陪標、圍標以及其他各種涉及串通的情形。就以先施工后招標的情形講，司法實務(wù)中的認識不完全統(tǒng)一，而且每一類案件的細節(jié)肯定不相同，必然存在無罪辯護的點。

遼寧省葫蘆島市中級人民法院在譚某某串通投標罪案（（2016）遼14刑終234號刑事判決）中認定，“投標公司均未制作標書，也未到招標會現(xiàn)場進行投標，依現(xiàn)有證據(jù)可知其未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說?！薄吧姘腹こ踢M場施工日期早于開標日期，結(jié)合其他證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)表明該工程為內(nèi)定工程，系招標方與譚某某在平等自愿基礎(chǔ)上的真實意思表示，更不涉及損害招標方利益之說，招投標過程僅系形式所需而已?！罱K未認定串通投標罪。這也可以表明在犯罪認定時應(yīng)當(dāng)審查犯罪構(gòu)成要件，包括損害國家、集體和公民合法利益，不能認為只要存在違反前置法的行為就認定犯罪。

除了對具體行為審查，確定是否屬于犯罪之外，各參與主體的作用也當(dāng)然需要審查。我們代理的一起串通投標罪、受賄罪案件中，一般參與人員按照從犯處理，對于參與陪標、圍標的單位和人員，以及評標專家等均未處理。

共同犯罪除了應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯，而且也要審查是否形成共同犯罪故意，是否構(gòu)成共同犯罪。在犯罪中起次要作用和輔助作用的人員屬于從犯，從犯可以從輕減輕或者免除處罰。對于接受負責(zé)人安排跑腿，比如蓋章、遞交文件等勞務(wù)性工作的人員，不僅僅是從犯的問題，而且是不應(yīng)當(dāng)按照犯罪處理的問題。在該種情形下，是否構(gòu)成犯罪首先需要審查犯意構(gòu)成問題，如果員工與負責(zé)人根本沒有形成共同犯罪故意，肯定不構(gòu)成犯罪。

就參與陪標、圍標或者出借資質(zhì)的單位而言，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，對于以此為業(yè)的應(yīng)當(dāng)嚴厲打擊。但要區(qū)別被欺騙、威脅等非法手段以及其他被動參與的行為。公安部發(fā)布的“湖南劉某飛等人涉嫌串通投標案”中，就將專門“利用合作聯(lián)營的方式取得經(jīng)營權(quán)，非法進行串圍標活動，以收取資質(zhì)費、保證金利息費、出場費的方式從中牟利”的行為作為典型予以處理。

關(guān)注對特殊主體的審查認定。除了投標人、招標人之外，參與的主體包括陪標圍標者、招標代理機構(gòu)、評標專家等。此類主體是否構(gòu)成犯罪需要結(jié)合案件事實，其中比較危險的是招標代理機構(gòu)，投標人往往會通過招標代理機構(gòu)向招標人、評標專家等聯(lián)絡(luò)串通。招標代理機構(gòu)作為投標人的代表與評標專家溝通，謀取高分，或者稱之為與投標人串通后向評標專家送禮謀取高分的，個人意見是不符合本罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成本罪。

如果通過招標代理機構(gòu)與招標人串通的，串通的起意者投標人通過招標代理機構(gòu)與招標人建立犯意聯(lián)絡(luò)，具備犯罪基礎(chǔ)條件。如果招標人最終參與串通投標，三方主體均構(gòu)成串通投標罪。如果招標人沒有參與串通的，招標代理機構(gòu)通過與其他投標人串通的，也會涉及本罪。除此之外，凡是只與投標人或者招標人一方單獨串通的，在認定犯罪時就應(yīng)當(dāng)十分慎重。

但值得注意的是，串通主體審查只是形式審查，認定犯罪需要實質(zhì)審查。如果投標人聯(lián)合招標代理機構(gòu)通過架空招標人的方式串標的，也同樣入罪。比如在公布的典型案例“被告人袁某、趙某串通投標、行受賄案”中，投標人與招標代理機構(gòu)通過“拆分售賣標段”的方式，在投標過程中由招標代理機構(gòu)事先審核投標書，協(xié)商多家投標公司的標書內(nèi)容，內(nèi)定投標人中標。法院認定，投標人與招標代理人相互串通，通過賄賂、買賣等非法手段謀求意向中標人中標，嚴重擾亂市場公平競爭秩序，損害了國家、集體和公民的合法權(quán)益，情節(jié)嚴重，均構(gòu)成串通投標罪。

違法所得數(shù)額務(wù)必重視。違法所得不僅直接關(guān)乎量刑，更重要的是面臨被追繳的問題。因為串通投標罪本身不是重罪，實務(wù)中一般在一年到兩年之間，而且也有不少緩刑的情況。但是，對違法所得的追繳會直接導(dǎo)致被告人陷入重大的經(jīng)濟困難，人財兩空。

我們代理的一起串通投標罪案件中，在二審介入時發(fā)現(xiàn)一審判決認定的違法所得數(shù)額與客觀實際嚴重不符。將本應(yīng)當(dāng)扣除的成本，包括稅費等支出均計入違法所得，導(dǎo)致出現(xiàn)畸高的追繳數(shù)額。

最高人民法院認為，“司法實踐中，下列支出不應(yīng)扣除，而應(yīng)作為犯罪成本或者違法所得予以追繳、沒收：（1）投標人不具備投標資質(zhì)，為實施串通投標犯罪而掛靠其他企業(yè)產(chǎn)生的掛靠費；（2）投標人為實施串通投標犯罪而尋找陪標公司產(chǎn)生的陪標費；（3）投標人為實施串通投標犯罪給予其他參與投標公司的好處費；（4）串通投標人為實施串通投標行為而支出的投標費用及繳納的保證金等。另外，行為人因串通投標所獲利潤應(yīng)作為違法所得予以追繳。”

同時，認定違法所得應(yīng)當(dāng)“結(jié)合‘不讓犯罪分子通過實施犯罪獲得任何收益’的原理分析，所有通過實施犯罪的獲利都應(yīng)予以沒收。具體到本罪中，系指行為人串通投標所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實施中標項目而合理支出的費用（為實施串通投標犯罪而支出的費用不應(yīng)扣除）后剩余的數(shù)額?！?/p>

因此，在審查違法所得時應(yīng)當(dāng)將為實施項目的合理支出計算清楚，切忌遺漏，包括以時間為節(jié)點、支出項目內(nèi)容為審查重點展開。