先施工后招標是否構(gòu)成串通投標罪

串通投標罪實行犯主體只有兩類，投標人與招標人。從形式上分為兩類，第一投標人與投標人串標，第二投標人與招標人串標。兩種形式的入罪情形不一致，對于投標人與投標人串標而言，要求串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益。在這種情況下，招標人是不參與到串通投標中來的，而且因為串標行為也導(dǎo)致其利益受損。

如果招標人下場參與串標，將會導(dǎo)致公共利益受損，具體包括國家、集體、公民合法利益遭受損失。

在先施工后招標的案件中，包含了前兩種形式，招標人與投標人必然會串通投標。而且投標人也必然會聯(lián)系其他投標人參與陪標。這就出現(xiàn)了一個案件兩種形式全包括的情況。

【問題：先施工后招標是否構(gòu)成串通投標罪呢？】

案例：譚某某串通投標罪案（遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2016）遼14刑終234號刑事判決）

法院查明，某學校要新建教學樓，因工程資金問題，需承建單位全額墊資。經(jīng)與教育局局長商定，由譚某某二姐譚某某全額墊資承建。之后，譚某某帶領(lǐng)施工隊伍進駐學校，進行工程施工前準備工作。

期間，譚某某介紹了招標代理公司，安排招標代理公司制作招標文件，安排兩家公司為學校教學樓工程招標陪標，制作投標文件。安排妥當后，在交易中心開標，最后某城建公司中標。但該招標工作未進行后續(xù)的公示環(huán)節(jié)，未下達中標通知書。

譚某某以城建公司名義施工、簽署《建設(shè)工程施工合同》。教學樓在案發(fā)前竣工并投入使用。

本案中，涉及招標人與投標人共謀、投標人之間串通。法院審理認為，教學樓工程缺少相關(guān)手續(xù)，且資金未予落實，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，不符合招標條件要求；被委托的招標代理公司已注銷，無權(quán)進行代理，且招標程序并未完成，墊資承建的單位并非法律意義上由該招標程序產(chǎn)生，故不能用串通投標罪評價譚某某的行為。另外，譚某某是否構(gòu)成串通投標罪，關(guān)鍵看其行為是否存在損害其他競標人、招標方以及國家或集體利益。其他二家投標公司均未制作標書，也未到招標會現(xiàn)場進行投標，依現(xiàn)有證據(jù)可知其未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說；根據(jù)建設(shè)工程施工合同、竣工驗收備案書、房屋建筑工程竣工驗收報告書等文件所載內(nèi)容，涉案工程進場施工日期早于開標日期，結(jié)合其他證據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)表明該工程為內(nèi)定工程，系招標方與譚某某在平等自愿基礎(chǔ)上的真實意思表示，更不涉及損害招標方利益之說，招投標過程僅系形式所需而已；現(xiàn)該工程已經(jīng)交付使用，工程款尚未最終決算，未有證據(jù)證明招標者（建設(shè)方）與其相互串通實施串通投標行為而損害國家或集體利益。故無論主觀要件還是客觀要件，譚某某的行為都不符合串通投標罪的犯罪構(gòu)成。

法院作出無罪判決的理由核心依然需要從保護的法益和犯罪構(gòu)成要件說起。整體而言，該招標投標活動是招標人為平衡現(xiàn)實的需要和形式要求而實施的。根據(jù)規(guī)定，雖然該項目必須招標，但是先施工后招標的客觀事實是與串通投標罪相悖的，公平的市場競爭秩序是串通投標罪保護的法益。但在本案中，工程建設(shè)方已經(jīng)內(nèi)定，在招標投標程序時，公平競爭秩序本已蕩然無存，自然缺失了保護的基礎(chǔ)。

從犯罪構(gòu)成要件審查，投標人與投標人看似串通報價，但其他投標人“未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說”；且“工程為內(nèi)定工程”，招標人本已作出了“內(nèi)定”的真實意思表示，自然沒有損害招標人利益。

從招標人與投標人串通投標的角度審查，內(nèi)定的原因在于墊資的現(xiàn)實需要，投標人墊資建設(shè)并將工程交付使用，解決了資金需求，實現(xiàn)了項目能如期投入使用的結(jié)果，沒有損害國家、集體、公民合法利益。

需要說明的是，先施工后招標模式中隱含著許多不同的情形，不構(gòu)成串通投標罪并非唯一結(jié)論，需要具體案件具體分析。在游某、崔某某等串通投標案（新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民法院（2020）新3001刑初87號刑事判決）中，針對游某在負責招標過程中，以“先施工后招標”之實讓招標代理機構(gòu)勸退其他的投標人，崔某某組織其他的單位圍標的行為。法院審理認為，游某利用事前掌握的招標項目和信息，與崔某某、文某在投標競爭過程中相互串通投標，崔某某、文某借用多家公司資質(zhì)串通投標，違背公平競爭原則，損害其他投標人利益，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成串通投標罪。

前述案例中，既存在招標人與投標人串通，又存在投標人借用其他公司資質(zhì)串標的，被認定為串通投標罪。

在吉林市鑫基業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限責任公司串通投標罪、合同詐騙案（吉林省遼源市中級人民法院（2018）吉04刑終28號刑事裁定）中，法院認為，即使本案中存在辯護人所提的先施工，后招標的事實，但也是必須進行招投標的項目。沒有招標就施工，違反了國家法律的強制性規(guī)定，該種違法行為不能成為被告單位將串通投標合法化的依據(jù)。

對串通投標罪審查，關(guān)鍵在于涉案項目是否為必須進行招投標的項目、招投標人的行為是否符合串通投標罪的構(gòu)成要件以及是否侵害了串通投標罪所保護的法益。

【理解與認識：串通投標罪的犯罪構(gòu)成要件】

串通投標罪針對的是公開招標和邀請招標兩種形式，拍賣、競爭性磋商、競爭性談判以及詢價等采購方式均不在本罪之列。串通投標罪的犯罪實行犯主體只有投標人和招標人，是典型的共同犯罪，包括投標人與投標人串通，投標人與招標人串通。

1.投標人之間串通投標報價情形

在投標人與投標人串通情形下，要求串通投標報價，損害招標人或者其他投標人的利益。投標報價形成于投標截止時間前，投標截止時間之后投標人無法改變其已經(jīng)遞交的投標文件。因此，在此環(huán)節(jié)前的串通才能稱之為串通投標報價。

投標人之間的串通，往往會摻雜著第三方的身影，比如招標代理機構(gòu)的居間協(xié)調(diào)等。招標代理機構(gòu)是否作為本罪的實行犯并不重要。核心還在于投標人與投標人之間的串通報價意思是否聯(lián)系起來，意思聯(lián)絡(luò)是實務(wù)中最基礎(chǔ)的事實，即共同犯意當然是共犯的基礎(chǔ)。

除此之外，要“損害招標人或者其他投標人利益”，且“情節(jié)嚴重”。情節(jié)嚴重的標準見《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定。

2.投標人與招標人之間串通投標情形

《招標投標法實施條例》第四十一條第二款規(guī)定，有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：“（一）招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人；（二）招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；（三）招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；（四）招標人授意投標人撤換、修改投標文件；（五）招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；（六）招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為?！?/p>

值得注意的是，前述規(guī)定是行政規(guī)范，如果構(gòu)成串通投標罪還需要符合“損害國家、集體、公民的合法利益”的要件。

關(guān)于“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段”串標的認識

在《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第六十八條的規(guī)定中，值得關(guān)注的是第四項規(guī)定，即“采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的”。比如，投標人讓招標代理機構(gòu)賄賂隨機產(chǎn)生的評標專家謀取中標的，是否構(gòu)成串通投標罪。

從該規(guī)定內(nèi)容理解，投標人相互串通、投標人與招標人相互串通時，投標人向其他投標人、招標人賄賂等非法手段的行為。在四川省廣元市利州區(qū)人民法院（2018）川0802刑初312號判決中，法院認為，“在某作業(yè)區(qū)項目中，被告人本身不具有投標的資格，其借用其他公司的資質(zhì)進行圍標，隱瞞真相，欺騙招標人，屬于采取欺騙的非法手段進行串通投標?！庇纱丝梢?，只有通過賄賂等非法手段對其他投標人、招標人才能謀取競爭優(yōu)勢。對于通過向評標專家賄賂方式并沒有其他投標人，也沒有招標人的影子，可以理解為：沒有與法定的實行犯犯罪主體的串通共謀，就談不上串通投標罪。

我們理解，對評標專家賄賂時投標文件已經(jīng)形成，且投標時間已經(jīng)截止，不存在串通投標報價的基礎(chǔ)，不符合與其他投標人串通投標報價的行為。同時，招標人也沒有參與進來，自然不會與招標人串通投標，當然不屬于“投標人與招標人”串通投標行為。