作者：吳單，廣東廣強律師事務(wù)所

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在《外匯類非法經(jīng)營案：未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的，可予以不起訴（附四個典型案例）》一文，我們討論了外匯類非法經(jīng)營罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，一般是非法買賣外匯數(shù)額達(dá)500萬元，或違法所得數(shù)額達(dá)10萬元，達(dá)到其中任一數(shù)額即滿足客觀上的入罪條件。

反之，如果客觀上的涉案數(shù)額，既不足500萬元的非法經(jīng)營數(shù)額，也不足10萬元的違法所得數(shù)額，則屬于未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的情形，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)予以不起訴。

01

根據(jù)刑法規(guī)定，認(rèn)定一個行為構(gòu)成犯罪，必須滿足主客觀一致原則，即行為人的主觀目的和客觀行為同時符合構(gòu)罪要件。

因此，成立外匯類非法經(jīng)營罪，意味著主觀上有營利目的，客觀上有違反國家規(guī)定從事外匯業(yè)務(wù)且情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營性行為。

主觀上，“營利目的”指行為人希望通過非法買賣外匯這一經(jīng)營活動獲利，而實際是否獲利并不影響對其主觀目的的認(rèn)定。反之，行為人雖然實施了買賣外匯的行為，但其主觀沒有“營利目的”，則屬于缺乏主觀構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。

客觀上，“違反國家規(guī)定從事外匯業(yè)務(wù)”指行為人在國家規(guī)定的外匯交易場所（如五大行、外匯兌換特許機構(gòu)、兌換代理點等）以外非法買賣外匯的行為，若該行為擾亂外匯市場秩序達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”（即涉案數(shù)額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)）的程度，則以非法經(jīng)營罪論處。反之，若行為人買賣外匯的客觀行為都未達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，則不論其主觀是否有“營利目的”，均不構(gòu)成犯罪。

因此，判定是否構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪，可遵循以下步驟：

（1）先看客觀行為是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，一般看涉案數(shù)額（非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額）；

（2）若未達(dá)到，則直接不構(gòu)成犯罪，其主觀營利目的與否，在所不問；

（3）若達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，再看其主觀是否具有營利目的，一般通過行為人事前、事中、事后的客觀表現(xiàn)進行判斷，如與對家的聊天記錄、是否約定了換匯的金額/時間/匯率、境內(nèi)外賬戶的資金流向、轉(zhuǎn)出轉(zhuǎn)入記錄是否一一匹配、是否最終獲利、獲利占比是否遠(yuǎn)高于市場牌價等；

（4）若能證明不具有營利目的，則屬于缺乏主觀構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪；

（5）若能證明具有營利目的，則在達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的前提下，才可能認(rèn)定構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

以上是基于構(gòu)罪要件理論的分析，僅討論定罪事實。而司法實踐要復(fù)雜得多，既要考慮定罪，也要斟酌量刑，并在綜合全案事實、證據(jù)、情節(jié)之后才能給出最終結(jié)果。

02

因此，一些買賣外匯類案件雖然在客觀上達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，仍然有可能爭取不起訴結(jié)果，主要有兩種情形：

一是超出立案標(biāo)準(zhǔn)不多，或未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，且有初犯、自首、退贓退賠、認(rèn)罪認(rèn)罰等從寬情節(jié)的，可不起訴。

如，圖檢刑不訴〔2021〕10號一案，

J某買賣外匯507余萬元，雖然已達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，但僅是剛“過線”，且有自首、退贓情節(jié)，主動認(rèn)罪認(rèn)罰，故檢察院予以（酌定）不起訴。

如，融檢刑不訴〔2021〕64號一案，

L某買賣外匯的數(shù)額達(dá)513余萬元，因超過起刑點不多，且有自首情節(jié)，檢察院予以（酌定）不起訴。

又如，延市檢二部刑不訴〔2020〕82號一案，

L某買賣韓元累計107次，非法經(jīng)營總額折合人民幣528余萬元，鑒于L某系初犯，且主動認(rèn)罪認(rèn)罰，檢察院決定不起訴。

再如，獅檢六部刑不訴〔2020〕6號一案，

S某多次非法買賣外匯共計人民幣1257余萬元，檢察院經(jīng)核查認(rèn)為，S某雖然達(dá)到了立案標(biāo)準(zhǔn)，但尚未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)（非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)2500萬元），鑒于S某有立功、主動退贓情節(jié)，最終決定（酌定）不起訴。

03

二是單純的換匯客戶，主觀上不具有“營利目的”，可不起訴。

如，珠檢一部刑不訴（2021）15號一案，

R某因經(jīng)營外貿(mào)公司而持有大量外匯收入，后通過某外匯黃牛私下將外匯轉(zhuǎn)出，以對敲方式將美元轉(zhuǎn)入黃牛的境外賬戶，黃牛再將人民幣轉(zhuǎn)入R某的境內(nèi)賬戶，公安指控R某非法買賣外匯達(dá)3.6億人民幣。

經(jīng)查，檢察院認(rèn)為，在案證據(jù)雖然可證明R某違反國家規(guī)定非法買賣外匯，但無法證實R某有非法牟利的故意，其主觀具有營利目的存疑，不符合起訴條件，故決定對R某（存疑）不起訴。

又如，鄂冶檢刑不訴（2019）70號一案，

公安指控B某利用自己的境外賬戶，通過L某在境內(nèi)用人民幣兌付境外美元，以對敲的方式實施資金跨境兌付結(jié)算，屬于變相買賣外匯，累計非法經(jīng)營數(shù)額達(dá)5193余萬元。

經(jīng)查，檢察院認(rèn)為B某雖然違反國家有關(guān)外匯管理的規(guī)定兌換外匯給他人，但其外匯均來源于其本人經(jīng)營的公司貨款，在案證據(jù)無法證明其主觀有牟利目的，也不能證明其換匯行為具有經(jīng)營性質(zhì)，不符合起訴條件，故決定對B某（存疑）不起訴。

再如，溫檢公訴部刑不訴〔2019〕1號一案，

公安指控L某違反國家關(guān)于外匯需要在指定銀行和交易中心交易的規(guī)定，通過電話、微信等方式與他人聯(lián)絡(luò)，先后十次將44.5萬美元兌換為288余萬元人民幣。

經(jīng)查，檢察院認(rèn)為L某的行為雖然屬于非法買賣外匯，但其兌換的外匯均來自其本人經(jīng)營的公司的貨款，且其兌換外匯并非以牟利為目的，其行為不具有經(jīng)營性質(zhì)，不宜以犯罪論處，故予以（法定）不起訴。